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“实际施工人”是挂靠、违法分包、非法转包这些经营行为的产物。“实际施工人”是指无效合同的承包人，包括：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质施工企业名义与他人签订施工合同的承包人实际施工人的具体存在形式，既可以是公司等组织，也可以是包工头等个人。

由于各方面的原因，这些现象在我国建筑行业非常普遍而且仍将持续。因实际施工人对外签订商事合同而陷入诉讼成为一类常见风险，而表见代理是企业被认定需要承担责任的主要依据。不乏有一些案件是实际施工人与建材供应商串通滥用了表见代理制度，将风险转嫁给施工企业。所以对施工企业而言，对实际施工人可能造成的法律风险应当加以关注和防范。

【案情简介】

A建筑公司将资质出借给左某中标了安徽省霍邱县某安置房工程项目。A建筑公司与左某签有内部承包协议，A建筑公司并将项目部印章资料章交给左某，项目部资料章刻有“签订合同无效”字样。随后，左某又将该工程转包给曹某，项目部资料章也移交给曹某。曹某在施工过程，李某提供了部分施工所需的建材。曹某施工到中途时，可能是因自身管理多种原因，工程项目中途停工。后李某因无法拿回建材款，拿着由曹某出具的欠条，并加盖项目部资料章向安徽省霍邱县人民法院提起诉讼，要求A建筑公司支付建材货款217万元。

【案例索引】

安徽省霍邱县人民法院  （2017）皖1522民初169号

【代理手记】

接受A建筑公司委托后，通过左某了解到，曹某接手工程项目后，可能是和李某、罗某三人合伙施工。其中负责曹某组织施工，李某提供建材，罗某负责与建设单位（发包方）、行政主管部门的沟通和协调工作。在施工过程中，三人产生矛盾，曹与李想排挤罗某，罗某与2014年1月退出，并与曹、李两人就2013年10月至2014年1月的账目进行交接，对账单由三方签字确认。2014年3月22日，曹某出具《承诺书》给左某，承诺：承诺与工程相关的债务、质量、安全由曹某本人承担；同时，李某以见证人身份在该承诺书上签字。另外，左某称之前曹某出具给李某的材料款欠条没有公司项目部资料章。经过初步比对，我们发现欠条上的项目部资料章与公司刻制的大小明显不一致。

据此，我们向法庭陈述如下代理观点：

一、A建筑公司与李某之间不存在合同关系

A建筑公司与李某之间无建材买卖关系的合意，李某从未向A建筑公司主张过材料款。从欠条的文字内容来看，欠款人是“曹某”，并非“A建筑公司”，说明曹某是购买人。建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包，为众所周知的事实，实际施工人自行购买材料，承担材料款是普遍现象。因此，李某供应的建材即使用在A建筑公司的工地上，不能说明A建筑公司就是建材的购买人。

二、曹某的行为不构成职务行为

根据《民法通则》第43规定，职务行为的前提是行为人为该单位的员工，具有相应职权（或具有相应职权的表象），并以该单位名义实施民事行为。在涉案欠条中曹某并未以A建筑公司名义出具。而且，曹某既非A建筑公司的工作人员和项目经理，无法定职权，亦无A建筑公司相应授权，《承诺书》足以证明李某对此明知，曹某的行为应为个人行为。

三、曹某的行为以及欠条上加盖的项目部工程技术资料专用章的行为均不构成表见代理

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第13条、14条规定，表见代理成立必须符合下列条件：行为人无代理权但形成具有代理权的表象；以被代理人名义实施民事行为；须相对人为善意且无过失。

首先，2014年3月22日曹某出具《承诺书》承诺与工程相关的债务、质量、安全由曹某本人承担，李某在承诺书上以见证人的身份签字。说明李某和曹某交易时已知晓与其交易的是曹某个人，建材款应由曹某自己承担。同理，曹某出具欠条时，李某对曹某无权代表A建筑公司同样是明知的。

其次，欠条落款是以“曹某”本人，曹某并没有以“A建筑公司”作为被代表理人而实施民事行为。

再次，欠条上加盖的是“项目部工程技术资料章”，工程技术资料章一般用在施工工序、施工材料申报等资料上，不具有对外签订合同和结算价款的功能。且项目部工程技术资料章明确标注“签订合同无效”的字样。因此李某不是善意相对人，且主观上存在过失。何况涉案项目部印章是虚假的，对A建筑公司无约束力。

四、本案是李某与曹某恶意串通针对A建筑公司实施的虚假诉讼，李某对自己主张的货款金额无充分证据予以证明

通过《承诺书》、《关于罗某经手的公租房B标工程款支付明细的汇总情况说明》可以看出，李某、曹某、罗某三人关系非常紧密。与A建筑公司了解的情况相吻合，即曹某从左绪稳手中承接涉案工程后，为了能顺利完工，与李某、罗某合伙，曹某负责组织施工、李某负责材料供应、罗某负责与发包人金日盛公司之间的协调与沟通。若三人不是合伙关系，为什么罗某经手的账目和支出要李某签字确认。正因李某与曹某关系紧密，具备串通的条件，存在串通的可能性。欠条的文字、印章形成时间又均不是落款时间，印章也存在伪造。李某称涉案工程的相关建材都是自己供应，那么无论是数量、还是金额都非常庞大。理应有书面的合同、送货单，曹某和李某手均应持有。曹某和李某在本案中应当属于民诉法规定的必须到庭参加诉讼的当事人，两人刻意隐匿这类证据的，拒不到庭参加诉讼，使我们有理由相信两人是在恶意串通，意图对A建筑公司实施虚假诉讼。

【裁判结果】

安徽省霍邱县人民法院经审理认为，曹某的行为不构成职务行为，项目部资料章上明确标注“签订合同无效”，所以曹某的行为也不构成表见代理，判决涉案建材款由曹某支付，A建筑公司不承担责任。

一审宣判后李某不服，提起上诉，并申请缓交诉讼费。二审开庭时，经主审法官劝说李某按自动撤回上诉处理，无须缴纳上诉费，……。最终本审按撤诉处理。

 

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