合肥律师网讯：

作者：肖芳  最高人民法院

 

内容摘要

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但这并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，更不意味着未经各方结算，实际施工人直接对发包人享有到期债权。工程竣工验收合格后，实际施工人应向其合同相对人主张结算和支付工程款，其结算依据是双方之间的转包、分包或者挂靠合同，而不是其未参与的承包人与发包人之间的承包合同。实际施工人对承包人的债权，承包人对发包人的债权，应当依照各自的合同来确定，不能混为一谈，发包人对承包人的债权更不能直接归属于实际施工人，不能直接作为实际施行人的到期债权执行。司法实践中，还发现建设工程施工行业中有滥用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情况。对于何种情形下实际施工人可以直接起诉发包人，应进一步明确。

湖南万力建设集团有限公司与李江荣、张建军案外人执行异议之诉案

 

【案件索引】

一审：湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初33号

二审：湖南省高级人民法院（2017）湘民终718号

【基本案情】

    力公司诉称：万力公司与江华瑶族自治县城市建设投资开发有限公司（以下简称江华城建投公司）签订施工合同，承包江华瑶族自治县老城区截污管道工程。万力公司承担了清偿所有因工程产生的债务的义务，是唯一享有从江华城建投公司取得工程款的权利人。张建军作为实际施工人，应先与万力公司结算，在工程未结算的情况下，张建军的债权人不能直接执行万力公司在江华城建投公司的工程款。

    李江荣辩称：张建军是工程的实际施工人，有权从江华城建投公司取得工程款，因此可以直接执行张建军在万力公司的工程款债权，万力公司的损失只能另行向张建军追偿。

    法院经审理查明：2012年4月11日，发包方江华城建投公司与承包方湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）签订《老城区截污管道施工合同》，约定由万力公司以包工包料方式承建老城区截污管道工程施工。2012年8月11日，万力公司与张建军签订《项目责任承包合同》，将上述工程以包工包料的方式转包给张建军，由张建军独立核算、自负盈亏、自担风险，并承担万力公司与建设单位签订的工程施工合同的全部职责，张建军应按合同总价的2%向万力公司缴纳管理费。此后，张建军以万力公司名义施工，并负有债务。工程完工后，张建军与万力公司未进行结算。江华城建投公司认可仍欠万力公司工程款1954542元，双方未最终结算。

    李江荣、张建军合伙承建涉案工程，后发生纠纷，诉至法院。经江华瑶族自治县人民法院调解，确定张建军应支付李江荣各种款项共计180万元，该调解书已生效。该案在执行过程中，经李江荣申请，一审法院裁定提取被执行人张建军代万力公司承建江华瑶族自治县老城区截污管道施工工程款1348430.57元。万力公司提出异议被驳回，遂提起本案诉讼。

 

【裁判结果】

     湖南省永州市中级人民法院经审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即该规定实际已突破合同相对性原则，而直接赋予实际施工人对发包人的工程价款支付请求权。张建军是工程的实际施工人，也是工程价款的最终请求权人。按万力公司提供的项目债务与张建军对李江荣的债务金额比例，判决如下：一、不得执行永州市中级人民法院提取的1348430.57元标的款中的316881元；二、驳回万力公司的其他诉讼请求。

      宣判后，万力公司和李江荣向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院二审审理认为，实际施工人张建军与承包人万力公司没有结算之前，张建军对万力公司是否还享有债权，债权数额为多少均无法确定。李江荣要求直接执行江华城建投公司对万力公司欠付的工程款，依据不足。判决：

     一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初33号民事判决；

     二、停止执行万力公司在江华城建投公司基于《老城区截污管道施工合同》享有的工程款债权1348430.57元。

 

【裁判理由】

     法院生效判决认为：本案的争议焦点是万力公司对江华瑶族自治县老城区截污管道施工工程款1348430.57元是否享有足以排除强制执行的民事权益。从本案法律关系看，万力公司与江华城建投公司签订了施工合同，双方成立建设工程施工合同关系，万力公司有权与江华城建投公司进行结算，并要求江华城建投公司向其支付工程款。同时，张建军与万力公司签订了《项目责任承包合同》，双方实际成立了转包关系。万力公司系将承接来的工程全部转包给不具备施工资质的张建军，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，双方的《项目责任承包合同》为无效合同。在合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，建设工程经竣工验收合格的，张建军可以请求参照合同约定支付工程价款，并可请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据上述规定，张建军应首先与万力公司进行结算，依照其与万力公司之间的合同确定工程价款，然后就其应得工程款，可以请求万力公司向其支付工程款，并可以请求发包人江华城建投公司在欠付工程款范围内承担责任。本案中，张建军与万力公司之间没有进行结算，张建军对万力公司是否还享有债权，债权数额为多少，均无法确定。在张建军的工程款债权没有确定的情况下，李江荣作为张建军的债权人，直接要求执行江华瑶族自治县老城区截污管道施工工程款1348430.57元，必然损害万力公司的民事权益。因此，万力公司对江华瑶族自治县老城区截污管道施工工程款1348430.57元享有足以排除强制执行的民事权益。在张建军与万力公司的债权确定之前，直接提取万力公司在江华城建投公司的债权不妥。万力公司主张撤销一审判决，并要求停止执行上述工程款的上诉理由成立，予以采纳。李江荣主张其有权申请执行全部工程款的上诉理由不能成立，不予采纳。

 

 

案例注解

      该案例为案外人执行异议之诉，申请执行人系申请执行被执行人的到期债权，案外人提出异议，认为债权并不归属于被执行人，而应归属于案外人。就实体处理上，该案主要涉及的是实际施工人对发包人的工程价款请求权，以及实际施工人的债权人能否越过承包人，直接申请强制执行发包人的工程款这一问题。该案各方之间的工程款未经结算，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为实际施工人是工程款的最终请求权人，发包人的工程款最终归属于实际施工人，因此实际施工人的债权人可以直接申请强制执行发包人欠付的工程款。该认定混淆了实际施工人与承包人之间的转包关系，以及承包人与发包人之间的承包关系，突破了合同相对性，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的错误理解。二审判决认定在各方未经结算的情况下，发包人欠付的工程款不属于实际施工人，实际施工人的债权人不能直接申请强制执行，厘清了各方之间的法律关系，对于正确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，规范建设工程施工中的发包、转包关系，统一执行中的做法，引导当事人依法维护自己的合法权益，具有重大意义。

 

一、执行第三人到期债权的规范基础及其理解适用

     《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”。该规定是对被执行人到期债权执行的明确法律依据。在适用该条时应注意以下问题：

1．被执行人对他人的债权是指到期债权。债务人用其全部财产来担保债权人债权的实现，而债务人的财产包括有形财产和无形财产，也包括物权和债权，因此，债务人对他人的债权属于债务人的财产范围。需要注意的是，作为人民法院强制执行对象的债权只能是到期债权，未到期债权因未届履行期限，具有不稳定性，不利于执行的顺利进行。到期债权，以当事人约定为准，如当事人没有约定，或属于法定之债，则依照法律规定判断是否已届履行期限。

2．执行被执行人对他人的债权应是确定的债权。该条第二款规定，债务人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。这是债务人的绝对异议权，即只要债务人提出异议，申请执行人就不能通过执行程序强制执行被执行人的“债权”，只能转而通过诉讼程序解决。例外情形在该条第三款的规定：“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。根据上述约定，可以得出结论，即被执行人的债权应当是确定的，如果债务人提出异议，即表明被执行人与债务人之间的债权债务关系并没有确定，双方仍存在争议，债权具有不确定性，因此不得继续执行。但是已经生效法律文书确定的到期债权，表明双方的债权债务关系已经确定，此时债务人再提异议的，人民法院不予支持。

3．对相关权利人的救济。对到期债权执行中，利害关系人有异议的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”在对被执行人到期债权的执行过程中，即使被执行人与债务人均没有异议，也不是必然可以执行。因为对到期债权的执行还可能损害他人的利益，该他人可以依照民事诉讼法第二百二十七条提出异议，如果异议被驳回，还可以向人民法院提起执行异议之诉。该案中债务人江华城建投公司未对执行提出异议，但是万力公司认为自己才是真正的债权人，并作为利害关系人提出异议，在异议被驳回后，万力公司提出执行异议之诉符合民事诉讼法的规定。

二、实际施工人对发包人工程价款请求权的行使依据及理解与适用

 该案所涉实体问题主要是实际施工人对发包人的工程价款请求权如何行使的问题。实际施工人向发包人主张工程价款的依据主要是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款明确规定，实际施工人可以突破合同相对性，以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款的范围内承担责任。司法实践中，存在错误适用该条规定的情形，即将实际施工人的地位等同于承包人，直接将承包人的合同权利义务认定为实际施工人的权利义务，导致各方之间的合同关系没有厘清，权利义务错位。

1．第二十六条的立法精神

从该司法解释的出台背景来看，最高人民法院有关负责人就明确：“按照合同相对性原则来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资发放。因此不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”

    2008年该司法解释的起草者之一冯小光法官在《民事审判指导与参考》发表文章《回望与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，指出：“完整准确理解《解释》第26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产，下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”

   最高人民法院第一巡回法庭分党组副书记、副庭长张勇健2018年在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上讲话，指出“恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”可见，第二十六条并非是准许实际施工人直接取代承包人的地位，突破合同相对性原则，享有承包人对发包人的权利，而是在恪守合同相对性原则的前提下，为了保护农民工的利益，在某些特殊情形下允许实际施工人提起诉讼，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

2．第二十六条的理论基础——债权人代位权理论

通说认为，实际施工人可以向发包人提起诉讼并主张权利的法理基础是债权人代位权理论。债权人的代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第十一条又规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”在存在转包、分包或者挂靠资质的情形下，实际施工人是债权人，转包人、分包人或被挂靠单位是债务人，总承包人、发包人是次债务人。严格依照代位权理论，实际施工人向发包人主张权利应当符合上述法律规定的要件，即要存在转包人、分包人或者被挂靠的单位怠于行使到期债权，对实际施工人造成损害的情况。司法实践中，存在大量实际施工人未经与承包人结算，且未向承包人主张权利，就直接向发包人主权利的情形，与代位权行使的基本要求不符。

3．第二十六条的具体适用

在转包、分包、挂靠情形下，实际存在两个并行但又各自独立的法律关系。一个是转包人、分包人与承包人之间的转包、分包合同关系，或者挂靠人与被挂靠单位之间的资质借用关系，一个是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系。原则上，转包人、分包人、挂靠人应当依照其与承包人之间的转、分包关系或者借用资质关系向与其有合同关系的转、分包人或者被挂靠单位主张权利，同时，转、分包人，被挂靠单位可以依照其与发包人之间的承包合同关系主张权利。但在发包人对承包人的债务已届清偿期，承包人对转包人、分包人、挂靠人的债务也已届清偿期，承包人既不向转包人、分包人、挂靠人清偿债务，又怠于行使对发包人的权利的情形下，应当允许作为实际施工人的转包人、分包人、挂靠人向发包人提起诉讼，行使债权人代位权。但即使准许实际施工人提起诉讼，其可以行使权利的范围仍应以承包人欠付实际施工人的工程款为限，且不得超过发包人欠付承包人的工程款范围。司法实践中，要确定实际施工人对发包人的债权金额，需要根据承包人与发包人之间承包合同进行结算，确定发包人欠付承包人的工程款，再根据承包人与实际施工人之间的合同关系进行结算，确定承包人欠付实际施工人的工程款数额，至此才能确定发包人应对实际施工人承担责任的范围。即各方应当依照各自的合同关系进行结算，在此基础上，发包人在其欠付承包人工程款的范围内向实际施工人承担付款责任。

三、未经结算，实际施工人对发包人的工程价款请求权不属于被执行人到期债权

1．从执行标的物来看，债权虽然属于被执行人的财产范围，但是，可以执行的被执行人对他人的到期债权应当是到期债权，且是确定的债权，如果未经结算，实际施工人对承包人是否享有债权，债权是否到期，债权金额为多少，同时承包人对发包人是否享有债权，债权是否到期，债权金额为多少，均无法确定，更无法确定实际施工人对发包人的债权金额。因此，在发包人与承包人，以及承包人和实际施工人未依各自的合同关系结算之前，承包人对发包人的债权不属于到期的、确定的债权，不归实际施工人所有，不得作为实际施工人的财产执行。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，是指发包人在欠付承包人的工程款范围内承担责任，但是发包人欠付承包人的工程款并不等同于承包人欠付实际施工人的工程款。首先，发包人和承包人约定的结算条款与承包人和实际施工人约定的结算条款往往并不完全一致，因此发包人应向承包人支付的工程款，与承包人应向实际施工人支付的工程款并不相同。其次，两个合同约定的支付条件与支付时间可能并不同步，因此发包人向承包人的债务到期，并不意味着承包人对实际施工人的债务到期，反之亦然。再次，在实际施工过程中，实际施工人通常是以承包人项目部的名义从事施工行为，包括购买材料，聘用工作人员等，甚至包括对外融资借贷等。这些可能由承包人承担的债务，承包人可在应向实际施工人支付的工程价款中抵销。最后，一般而言，发包人与承包人之间的合同为有效合同，双方可以依合同主张违约责任，而违法转包、违法分包、挂靠情形下，双方合同必然为无效合同，双方只能依照合同无效的法律规定确定各自权利义务。基于以上原因，实际施工人可向承包人主张的债权与承包人可向发包人主张的债权并不完全等同。综上所述，在执行过程中，可以执行的被执行人对他人的债权应当是到期债权、确定的债权，在各方未依照各自的法律关系进行结算之前，并不能确定实际施工人对发包人的债权金额，因此在执行案件中，不能将发包人对承包人欠付的工程款作为实际施工人的到期债权直接执行。

四、该案例对当事人行为的启示

该案例不但对于执行实际施工人的到期债权具有借鉴意义，还对引导各方当事人依法从事交易行为，维持自身合法权益具有引导价值。

   1．对规范建设工程施工合同签订与履行的启示。（1）发包人在签订合同时应当对相对人进行审查，确保相对人具备相应的资质，防止他人借用有资质的施工单位名义承接工程，更不能与不具备施工资质的单位或者个人相互串通，并以有资质的单位名义签订承包合同；在履行合同时发包人应当监督承包人的行为，防止承包人将工程转包、分包给他人施工，如果发现这类情况，应当及时制止，以避免纠纷，并防止质量不合格造成的安全事故。（2）承包人承接工程后应当自行组织施工，不得再违法分包或转包，更不得将工程交由不具备资质的实际施工人施工。在违法分包、转包或者同意他人挂靠施工的情形下，承包人仍应对分包人、转包人或者挂靠人的施工行为承担责任，并应对发包人承担合同责任。（3）虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但毕竟实际施工人并不等同于承包人，实际施工人并不完全享有承包人对发包人的合同权利，在发包人、承包人欠付工程款时，实际施工人不能依照承包人与发包人的合同向发包人主张权利，在其与承包人合同无效的情形下，还不能依照有效合同向承包人主张权利。综上，在建设工程施工行为中，应当严格依照法律的规定进行工程发包、承包，施工以及结算，唯有如此，才能有效保障各方当事人的合法权益。

2．对当事人依法维持自己的民事权益的启示。无论是实际施工人，还是承包人，在工程竣工验收合格，符合结算条件时，均应及时与其具有合同关系的相对人进行结算，这样才能确保及时获得工程款。在司法实践中，通常会出现实际施工人越过承包人，直接向发包人主张权益的案例，也有些法院未严格审查不同的合同关系，将实际施工人等同于承包人进行判决，由此可能导致二审发回重审，或者被再审改判，浪费了司法资源，也不利及时解决纠纷，维护当事人的合法权益。对此，当事人在起诉时应当慎重选择主张权利的对象，明确其请求权基础，提出合理诉求，以利于纠纷顺利解决，合法权益得到有效保障。3．对执行到期债权的启示。实际施工人对发包人的工程价款请求权属于实际施工人的债权，但是在该债权确定之前，不可以作为被执行人的到期债权直接执行。如果符合债权人代位权的条件，申请执行人应当提起代位权诉讼，通过诉讼确定权利，并对通过该案判决、执行来维护自己的合法权益。

 

 

 

 

 

 

 

合肥经开区律师  合肥执行异议律师  合肥工程纠纷律师