合肥律师网讯：中国的父母一向是爱孩子的。有不少夫妻在离婚时，对于财产可谓寸土必争、锱铢必较，哪怕锅碗瓢盆、桌椅板凳都要与对方算个明白，分个清楚，但一旦涉及孩子的利益，往往又会做出巨大让步。实践中有不少夫妻在离婚时，只要财产归孩子所有，宁可自己净身出户，所以就有了离婚协议中约定将夫妻一方或双方名下的房产部分或全部给予子女的情况。但是，由此也产生了许多争议，本文结合一则具体案例，对此涉及的法律相关问题予以探讨，以便求教于大方。
一、据以研究的案例
2008年9月，刘父与刘母在民政局协议离婚，双方在《离婚协议书》中第三条约定，2008年初在北京市石景山区景苑新买的两个单元楼，儿子（刘某）、女儿（刘某某）各一个单元，归儿子、女儿所有（其女也针对另一房屋提起了诉讼，基于行文方便，以下简称涉案房屋）。2010年6月2日，涉案房产登记在刘父名下，共有情况为单独所有。2010年5月10日，刘父与案外人田某登记结婚。2011年6月9日，田某与工商银行北京市新街口支行签订《个人循环借款合同》，额度为500万元，刘父以所有权人的身份用涉案房产为田某上述借款提供抵押担保并办理了抵押登记。后，在执行王某与四方公司、刘父等民间借贷纠纷一案中，法院2016年11月作出执行裁定书，查封了刘父名下涉案房产。刘某提出书面执行异议，法院裁定驳回。刘某提起案外人执行异议之诉，诉请撤销执行裁定书，中止对涉案房屋的查封，并判决不予执行该房产。唐山中院认为，刘父与刘母在离婚时对涉案房产做出了约定，但该约定仅仅是刘父与刘母之间的约定，不涉及协议之外的第三人，即使有对外赠与的意思，但也绝不等同于赠与合同，赠与合同须在赠与人与受赠人之间签订。刘父、刘母作为所有权人，可以订立协议决定赠与，同样也可以订立新的协议将原协议作废，……从协议的内容看，这一约定也很笼统，仅仅约定了儿子、女儿各一个单元，……并不能得出涉案房屋给原告刘某的结论，刘某也就不能单纯以离婚协议书的约定为由向刘父、刘母要求交付房产。……若欲完成赠与，必须刘父、刘母主动与原告刘某就特定房产签订书面赠与合同、交付房屋和产权证书、办理变更登记手续。换言之，刘父与刘母的约定，仅仅是进行赠与的前提，而赠与的各项步骤尚未实际进行，故原告刘某对涉案房产尚不享有任何实体权利。况且，在刘父与刘母离婚后，刘父将房屋的产权登记在了自己名下，又用该房屋为个人贷款提供抵押担保，这也充分说明，刘父并未向原告刘某交付房屋和产权证书，其仍然在行使产权人的权利。唐山中院认为由于赠与尚未成立，原告刘某对涉案房产不享有实体权利，也就不享有排除执行的权利，判决驳回刘某的诉讼请求。河北高院经审理后认为：本案审理重点为刘某是否有事实证据和法律依据证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。（一）……即使刘父、刘母签订《离婚协议书》约定涉案房产归刘某所有，二人意思表示真实，也仅为涉案房产物权变动的原因，根据上述规定，在办理涉案房产物权登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，涉案房产物权并未发生变动，刘某依据《离婚协议书》仅享有未来据实过户登记的普通债权请求权，不能直接获得涉案房产所有权。（二）……《离婚协议书》系刘父、刘母二人之间的约定，不必然具有对抗第三人的效力。对共有财产的分割仅是双方赠与的意思表示，该条款性质非诺成性条款，刘父、刘母可以撤销或变更，在完成不动产法定登记之前，即使《离婚协议书》真实有效为刘某设定了利益，但该财产分割约定并不必然使刘某具有优先于一般债权的利益，不能据此形成针对涉案房产的物权期待权以排除强制执行。……故刘某依据刘父、刘母《离婚协议书》享有的权利仍未超出普通债权范畴，并无任何物权化之属性，其排除强制执行的主张没有事实和法律依据。河北高院认为刘某的上诉请求理据不足，应予驳回。判决驳回上诉，维持原判。最高法院经审查后认为：……刘父、刘母仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对刘某设定了利益，但该利益是否实现取决于刘父、刘母是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，刘父、刘母并未将房产办理至其子女名下，而是办理至刘父名下。对于本案中的房产赠与而言，在刘父将房产过户至刘某之前，赠与关系并未成立，刘某对于房产不享有所有权。即使刘父已将房屋的产权证书交与刘某，但因《离婚协议书》是刘父、刘母之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘父与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。……关于刘某申请再审认为应参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的问题，《执行异议和复议规定》第二十八条是买受人对于被执行人名下的不动产提出异议如何处理的规定，而本案中刘某是受赠人，两者之间的法律关系存在重大区别，不存在参照适用的条件。最高院认为，案涉房产所有权并未发生转移，刘某不享有足以排除强制执行的民事权益，裁定驳回刘某的再审申请。
二、离婚协议中房屋给予子女的条款，系夫妻间就离婚时的财产分割达成的协议，本身并非赠与合同
根据《婚姻法》规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。对夫妻离婚时的共同财产分割、共同债务清偿、困难方生活补偿、子女抚养费标准等，《婚姻法》都规定了以夫妻协议优先，协议不成，由法院依法判决。《婚姻法解释（二）》规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，法院应当受理。法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。离婚协议是夫妻双方在自愿的情况下达成的，以婚姻关系解除为前提，对财产分割、子女抚养进行处理的协议，如果没有欺诈、胁迫等行为，则离婚协议可以认定为双方真实意思的表示，对夫妻双方具有法律效力。离婚协议中约定将一方所有或双方共有的房屋给予、赠与子女或者约定该房屋归子女所有的，对于离婚夫妻而言，如果夫妻之间不存在欺诈、胁迫等情形，对双方均有法律约束力，协议签订后，双方均可以依照协议约定，要求对方履行。
三、离婚协议中房屋给予子女的条款对夫妻双方有效，夫妻双方作为当事人可以主张权利
离婚协议是夫妻双方就离婚中的婚姻关系解除、财产分割、子女抚养以及其他可能涉及的补偿、赔偿等内容所达成的协议，离婚协议对夫妻双方具有约束力，一旦离婚的条件成就，在一方未按照协议履行义务时，相对方有权依法提起诉讼，主张权利。离婚协议中对特定财产在双方之间进行分割的，夫妻双方都有权向不履行义务的一方提起诉讼，主张权利；如果夫妻一方在对方履行义务之前去世的，其继承人有权继续要求相对方按照离婚协议履行约定义务。离婚协议中约定将房屋给予子女的，如果一方不履行，夫妻任何一方都有权诉请对方履行义务，将房屋过户给子女。如果子女不反对的，应当按照约定履行给付义务；但是，如果一方或者双方不履行，子女能否诉请要求夫妻一方或者双方履行给付义务呢？笔者认为，离婚协议是夫妻双方的协议，权利义务对应于夫妻双方，对双方有约束力，即使协议中有约定赋权与子女的内容，但依据协议主张权利者应当为夫妻双方，其他人无权提起诉讼，要求履行夫妻双方或一方离婚协议。如果夫妻一方在对方履行义务之前去世的，协议中约定的取得房屋的子女无权要求相对方按照离婚协议履行约定义务。对于离婚协议中所约定的财产，应当视为未分割的财产，依法予以处理。但是，并非所有情况下子女不能提起诉讼，一旦父母（离婚的夫妻）与子女之间成立赠与合同关系，子女可以依据赠与合同提起诉讼，要求父母（离婚协议的夫妻双方）履行赠与合同。但什么情况下赠与合同关系成立呢？
四、离婚夫妻依据房屋给予子女的条款实施事实赠与行为，离婚夫妻与子女间形成赠与合同关系
当前，争议较大的问题就是能否仅以离婚协议存在房屋给予子女的条款，就认定离婚夫妻与子女间的赠与合同关系，笔者认为，离婚协议中即使有房屋给予子女的条款，仍为约定夫妻双方权利义务的离婚协议，对自己并不产生直接的法律效力，不能直接建立赠与合同关系。只有离婚夫妻之后实际实施了赠与行为，子女接受的，离婚夫妻和子女间才形成赠与合同关系。离婚协议的主体是夫妻，子女并非协议主体，而只是可能存在的利益主体，根据合同的相对性，子女无权依据协议主张权利。如果认定赠与合同成立，则子女成为了离婚协议的主体之一，偏离了离婚协议的本质。夫妻在离婚协议中约定房屋给予子女，如果事后将房屋交付给子女，如将房屋过户的交付或将房屋交给子女实际占有的，应当认定为离婚夫妻与子女建立了赠与合同关系。但是赠与合同关系形成的基础不是离婚协议中约定房屋给予子女的条款，而是事后的给付行为，离婚协议是证实交付行为是赠与行为的必要而非充分条件。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。可以这样推理：如果只是父母将房屋登记在子女名下，并不必然是将房屋赠与子女，也有可能是借名买房；如果父母与子女间有赠与合同或者父母在离婚协议中约定将房屋给予子女，则可以认定赠与关系成立；如果是动产，交付即完成物权交付，赠与合同成立且履行完毕；如果是房屋等不动产，只是交付而为完成过户的，应当认定赠与合同有效但未履行，受赠的子女可以作为赠与合同的主体，有权要求父母一方或者双方履行赠与合同。另外，如果夫妻在离婚协议中约定房屋给予成年子女，同时子女也在协议上签字呢？笔者认为，该协议即是夫妻双方的离婚协议，同时也是父母与子女的赠与协议，该种情况下，子女可以作为合同主体可以要求履行。
五、赠与合同有效，离婚夫妻不可单方行使撤销权
对于赠与合同，根据《合同法》约定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。受赠人有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。离婚协议中将房屋给予子女，进而通过后续交付行为建立赠与合同关系的，与一般的赠与合同关系不同。一般的赠与合同多为无偿赠与，在此合同关系中，赠与方的只有义务，受赠方只有权利，因此除了法律规定的特殊情形，赠与人在赠与财产的权利转移之前随时可以撤销赠与。而以离婚协议中房屋给予子女的条款为前提的赠与合同关系，虽然也多为无偿赠与，并未要求受赠的子女支付特定的对价或者附加特定的条件，但是该赠与合同的成立前提，并非是作为赠与人的离婚父母与作为受赠人的子女之间有无对价或特定条件，而是离婚协议本身。离婚协议是以婚姻解除为条件的，而且该条件一旦成立，即无法撤销，其他的诸如子女抚养、财产分割、经济补偿、赔偿等都是建立在双方同意解除婚姻关系的解除之上。离婚协议作为夫妻双方就人身关系、财产关系及其他事务一并达成的整体协议，如果夫妻之间不存在欺诈、胁迫等情形，对双方均有法律约束力。夫妻一方不能单独以其中一项或者几项对自己不利行使任意撤销权，从而避免有些当事人利用撤销对财产赠与，达到其既离婚又占有财产、不支付相关补偿、赔偿费用的目的，损害配偶和子女的合法权益，也给社会带来鼓励不诚信的恶果。正如前文所述，离婚协议中房屋给予子女的条款本身并非赠与合同。离婚夫妻依据离婚协议中房屋给予子女的条款，实施了事实上的赠与行为，离婚夫妻与子女间形成赠与合同关系。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。如果离婚协议中约定房屋给予子女，事后依法办理房屋变更登记手续，将房屋过户到子女名下的，赠与合同关系有效，子女取得房屋所有权。除非能证明夫妻离婚协议存在逃避债务、规避执行的情况，子女取得房屋所有权可以对抗任意第三人，具有对世效力。但如果只是离婚夫妻之间签订了离婚协议，或者离婚夫妻与子女间通过事实赠与行为建立了赠与合同关系的，赠与合同关系是债权关系，只能约束合同相对方，在离婚夫妻及其子女间产生法律效力，不能产生对世效力。离婚夫妻虽然签订离婚协议将一方或者双方名下的房屋给予子女的，若未办理过户手续，房屋仍登记在夫妻一方或双方名下的，房屋的所有权并未发生变动，并不能产生对抗第三方的效力。
七、离婚协议中房屋给予子女的条款具有对抗效力的条件
如果离婚夫妻之间签订了离婚协议，之后将房屋过户到子女名下的，房屋所有权发生转移，如果不存在夫妻借离婚转移财产的情况，房屋的所有权归子女所有，作为所有权人，自然产生对抗效力。虽未办理过户手续，但所有权已经依法得到确认，可以产生物权变更效力。根据《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。法院生效裁判文书可产生物权变动的效力，并适用于登记生效的不动产。离婚纠纷案件，不适用于仲裁解决，司法实践中常见的就是人民法院的生效判决或调解书对离婚协议中夫妻一方或双方的名下的房屋归子女所有时，即产生物权变更效力，房屋归子女所有。但是，当事人在民政部门办理离婚登记，离婚协议仅在民政部门备案的，不产生物权变更的效力。
八、案例研读
本文所引案例，是经历了中院、高院和最高三级法院审理，且最高法院对争议问题进行了详细分析的案件，可以借这个案例重新梳理一下相关问题。
唐山中院一审认为，刘某父母在离婚协议书中的约定，应理解为双方决定将该房产赠与子女，但刘某父母在离婚协议中的约定仅仅是二人之间的约定，不涉及协议之外的第三人，即使有对外赠与的意思，也不等同于赠与合同。该观点即为笔者所持有的离婚协议中房屋归子女所有，不等同于赠与合同的成立；但对于赠与合同的成立，唐山中院采取的是更为谨慎的态度，其指出欲完成赠与，必须就特定房产签订书面赠与合同、交付房屋和产权证书、办理变更登记手续。进而认定刘某父母的约定，仅仅是进行赠与的前提，刘某对涉案房产尚不享有任何实体权利。对于此，笔者认为，依据最高院《民法通则》的试行意见第一百二十八条的规定，如果刘某父母依据离婚协议将房屋交付刘某、交付了产权证的，可以认定赠与合同成立，刘某有权要求刘父刘母履行赠与合同，办理过户手续。当然，在案例中唐山法院认定刘某未提供占有、使用该房屋的充分证据，产权证的交付存疑，因而认定赠与尚未成立，刘某对涉案房产不享有实体权利，并无不妥。
河北高院二审首先指出刘某仅依据父母间《离婚协议书》的相关约定主张取得房产所有权，没有法律依据。在办理涉案房产物权登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，涉案房产物权并未发生变动。正如笔者前文所言，物权变更应以物权登记以及生效法律文书确定为标准，否则不产生物权对抗的效力；其次，河北高院指出刘父、刘母《离婚协议书》对共有财产进行分割，与最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条等规定中、基于房屋买卖而产生物权期待权的情形具有基础性区别。即使《离婚协议书》真实有效为刘某设定了利益，但该财产分割约定并不必然使刘某具有优先于一般债权的利益，不能据此形成针对涉案房产的物权期待权以排除强制执行。
房屋的物权期待权一般是指房屋买卖合同的买受人，在已经支付全部或部分房款的情况下，尽管未完成房屋产权变更登记、成为房屋所有权人，但法律赋予其具有排除执行等物权效力。如2002年最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，对具有消费者身份的房屋买受人优先金钱债权人的保护，2004年最高院等《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，将物权期待权保护的对象扩大至所有商品房买受人。2005最高院《查封规定》，将物权期待权保护的对象再次扩大到所有登记财产的买受人，以及之后最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》都对房屋买卖合同中买受人的物权期待权都有所提及。但是目前无论司法解释还是司法理论上，物权期待权仍限制在买卖合同关系中，买受人支付对价、实际占有房屋是房屋物权期待权的前提。刘某仅有一份《离婚协议书》作为己方证据，刘父、刘母在签订《离婚协议书》后，以刘父名义取得该房屋产权证，并将该房屋作为抵押物对外借款，很难证明刘父交付房屋、交付产权证。
而且，即使刘某能证明涉案房屋产权证已交付，其已占有使用该房屋，笔者认为，也只是证明关于该房屋的赠与合同成立，刘某可以基于此要求刘父、刘母履行赠与合同，但享有的权利仍未超出普通债权范畴，并不能产生物权的对抗效力，排除强制执行的主张没有依据。
最高法院再审审查意见相对来说更为明确，对刘父与刘母签订的《离婚协议书》中的约定，明确认定为刘父、刘母将房产赠与儿子、女儿的意思表示。同时指出，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。赠与关系成立是指已经完成交付，不动产则完了产权过户登记；赠与合同有效则指《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，事后虽未过户，但是履行了房屋占有使用权的转移等行为，确认了父母与子女间的赠与合同关系。赠与关系虽未成立，但是赠与合同有效，在父母与子女之间产生法律约束力。最高院指出《离婚协议书》作出后，房屋办理至刘父名下，在刘父将房产过户至刘某之前，赠与关系并未成立，刘某对于房产不享有所有权。
最高法院同时指出，即使刘父已将房屋的产权证书交与刘某，但《离婚协议书》是刘父、刘母之间对于离婚财产的安排，并非是刘父与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。对此，笔者认为，《离婚协议书》包含了赠与房产的意思表示，事后履行转移房屋占有使用权、交付房屋行为是确认赠与合同的事实行为，赠与关系未成立，不影响赠与合同有效。
但无论赠与合同关系是否建立，是否有效，并不产生物权对抗效力，再加上刘某与房屋的关系最多就是一个赠与合同关系中的受赠人，也不能产生物权期待权，所以，三级法院认为刘某对房屋不享有排除强制执行的民事权益，是合法有据的。
最后，笔者分几个小点总结一下这个问题：1 . 离婚协议中房屋给予子女的条款本身是夫妻间就离婚时的财产分割达成的协议，本身不是将房屋赠与子女的赠与合同；2 . 离婚协议中房屋给予子女的条款作为夫妻双方协议，对夫妻双方有效，夫妻双方可以依据协议主张权利，子女并非当事人，不能独自主张权利；3 . 离婚夫妻在签订离婚协议后，依据房屋给予子女的条款实施事实赠与行为，主要是交付占有使用的，笔者认为应当认定离婚夫妻与子女间建立赠与合同关系，赠与合同建立，子女成为合同主体，可以主张权利；4 . 离婚协议不违法，应当得以履行；赠与合同一旦成立，离婚夫妻不可单方行使撤销权；但是无论是离婚协议还是赠与合同，并不能产生物权变更效力，不能对抗第三人，不能对抗法院的查封执行；5 . 只有离婚协议中约定的房屋过户到子女名下，或者由人民法院生效法律文书确认子女为产权人的，方可产生物权对抗效力。
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