司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。

 “对专门性问题进行鉴定的人即为鉴定人，他们根据法院的委托，利用专门知识对案件中的某些专门性问题进行鉴别、认定、分析和判断，最后提供的结论性意见即为鉴定意见”【1】 如建设工程领域中关于工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等专业问题，一般情况会超出法官的知识范围，此时需要专业人士对相关问题提供专业意见。《民事诉讼法》第63条规定，鉴定意见属于八大证据之一。既然鉴定意见属于证据，那么应当对其依法质证，由鉴定人员说明鉴定的过程及评价依据，由法官作出最后的认定。

司法鉴定的对象是涉及“专门性问题”的案件事实或待证事实。根据《建设工程司法解释（二）》第14条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日生效）第1条规定，当事人就建设工程造价、建设工程工期及停窝工损失、建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，可以向人民法院申请鉴定。据此，只有涉及专门性问题才能启动司法鉴定程序。对于非专门性问题，是难以启动鉴定程序的。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）第1条明确规定，“对于应当由当事人举证的非专门性问题，人民法院不予委托鉴定”。

如上所述，鉴定意见是专业鉴定人对民事案件中的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。鉴定意见作为鉴定人的个人的知识和判断，表达的是鉴定人的个人意见，审判人员应当结合案件的全部证据，加以综合审查判断【2】。

《建设工程司法解释（二）》第16条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。”因此，鉴定意见作为证据，但不是定案的唯一或者主要根据，应当经法庭质证，才可以对其证明力作出评断。在司法实务中，鉴定人提出鉴定意见后，法院应当将鉴定意见分别发送至双方当事人，由各方分别对鉴定意见提出意见。

根据新修订的《民事证据规定》（下称新《民事证据规定》）第85条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”法官有权判断是否采纳鉴定意见，对于鉴定意见的评价与认定，需要考察鉴定意见的可靠程度及其证明力。对于不可靠的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据，对于可靠的鉴定意见需要结合全案的证据后能够达到法定的证明标准时，才能赋予鉴定意见以证明力的价值。对于相互矛盾的鉴定意见，以及鉴定意见与其他间接证据是否相印证方面，如何确定鉴定意见证明力的强弱大小程度，既是一个经验法则问题，又是一个逻辑法则问题【3】 。

《民事诉讼法》将鉴定意见作为八大法定证据类型之一，与其他证据相比，鉴定意见具有科学性与诉讼性的统一、主观性与客观性的统一等基本特征。【4】既然鉴定意见作为证据，那么，审判人员应当根据新《民事证据规定》第87条规定，从“证据与本案事实是否相关”“证据的形式、来源是否符合法律规定”“证据的内容是否真实”“证人或提供证据的人，与当事人有无利害关系”等方面对鉴定意见有无证明力及证明力大小进行自由裁量。经审核认定，不能作为证据使用的鉴定意见，需要进行重新鉴定；有缺陷的鉴定意见，需要进行补充鉴定【5】 。

（一）司法鉴定启动的条件

根据《民事诉讼法》第76条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”司法鉴定在启动程序上，采取以当事人主义为主，法院职权主义为辅的模式，即赋予当事人以程序选择权，先由当事人协商，协商不成再由法院指定。

司法鉴定是法律赋予当事人的一项权利，但同时又具有公权属性。在诉讼活动中，司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由审判机关行使。也就是说，诉讼当事人申请司法鉴定必须有法定条件。比如，《建设工程司法解释（一）》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；再如，双方当事人就案涉工程款达成了“退场清算协议”，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体、第三人的合法权益，法院应尊重当事人选择。如一方当事人在达成“退场清算协议”后申请鉴定的，法院不予支持【6】 。

司法实践中，经常遇到发承包双方在结算书签字盖章的情况下，庭审中承包人对已完工的工程量有异议，或者双方对工程价款有异议，双方均向法院申请工程造价鉴定，该共同申请鉴定的行为可视为对结算书的否定，双方当事人协议选择以鉴定部门的鉴定意见书为本案结算的依据。在鉴定质证阶段，如一方当事人认为鉴定意见书的结算价款过高或者过低，又主张适用原结算书的结算价款的，显然有违诚实信用原则。

此外，《建设工程司法解释（一）》第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”，《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第16条规定，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，该等条款系对发包人不及时结算，侵害施工人利益所作的规定。比如，实际施工人向发包人提交了结算文件后，发包人不予以答复亦不予付款，在诉讼过程中，发包人对结算文件不予认可但亦未提供可推翻结算文件的证据，亦不申请工程造价鉴定的，应当承担不提供反驳证据及举证不能的法律后果。

需要注意的是，最高法院民一庭认为，办法只是规章范畴，不宜作为人民法院审理有关建设工程合同纠纷案件的依据。不能以该办法第16条第1款规定作为“逾期答复视为认可”的依据。

摘自《民事审判指导与参考》，2008年第2集（总第34集）

（二）法官释明

如上所述，司法鉴定程序的启动以当事人主义为主，职权主义为辅。在当事人诉讼能力有限的情况下，法官应当予以释明。在建设工程施工合同纠纷案件中，所谓释明是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否申请鉴定【7】 。

法官的释明既是一种权利，又是一种义务。法官中立性原则不妨碍或否定释明权利和义务。根据新《民事证据规定》第2条规定，释明权是“在诉讼过程中，双方之主张、陈述欠明了、有冲突或欠充足时，法官根据职责从法律与事实上向当事人提出质疑，促使其举证，以便查清案件实情的权能”。【8】《建设工程司法解释（二）》第14条明确规定，法院对于专门性问题（工程造价、工程质量、工期、修复费用、修复方案），释明对象为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人。哪一方负有举证责任，需要结合案情具体判断。

比如，在承包人诉请工程款的案件中，一般情况下，承包人应当对工程造价负有举证责任，但并不绝对。如承包人以合同约定的固定总价主张工程款，发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对于是否少于、少多少承担举证责任。又如发包人以工程质量提出抗辩或反诉的，发包人应当对工程质量存在不合格情形承担举证责任。再如在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应当保证工期符合合同约定，故其主张逾期竣工的原因不在己方的，应对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任，除了确定原则上由申请鉴定方预交鉴定费，更重要的是负有举证责任一方未完成举证责任的，应承担举证不能的法律后果。

鉴定人是否必须出庭，根据《民事诉讼法》第78条、79条、138条之规定，以及《民事证据规定》第80条规定，第一，我国民事诉讼法律并未明确规定鉴定人必须出庭；第二，法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证；第三，庭审中可以宣读鉴定意见的方式进行质证。笔者认为，在当事人对鉴定意见有异议时，为了案件事实的查明，法官应当积极协调鉴定人出庭作证，保护当事人的合法权益及实现司法公正。

根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是法院认为有必要。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权【9】 。

首先，鉴定人出庭作证是鉴定意见证据属性的要求。如上所述，鉴定意见属于《民事诉讼法》第63条规定的八大证据之一，那么根据《民事诉讼法司法解释》第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，鉴定意见应当在法庭上出示，由当事人互相质证。加之鉴定意见本身具有科学性、专业性和指向明确的特点。鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的质证有赖于鉴定人出庭。【10】 ，当事人对鉴定意见的质证只有通过对鉴定人的询问才能达到消除其对鉴定意见内心疑惑的效果，而通过对鉴定人询问的环节，才能使审判人员真正了解鉴定意见的得出过程、依据和最后结论，并对鉴定意见是否具有证明力作出审查和判断【11】 。

其次，鉴定人出庭作证是直接言词原则的要求。直接言词原则是法官亲自听取双方当事人、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，从而形成案件事实真实性的内心确认，从而据以对案件作出裁判。所有的证据均应在法庭上通过言词的形式进行陈述和调查，否则不能作为认定案件事实的依据。司法实践中，鉴定意见几乎以书面形式为载体，只有鉴定人出庭为鉴定意见进行陈述，以言词的形式将鉴定意见呈现，并经当事人询问，才能使质证的过程更为直观。同时，法官、当事人和鉴定人直接见面，加之言词的方式具有传达信息简便、快捷的优点，有助于法官及时解决问题，从而推动诉讼迅速进行。

综上，未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据，鉴定意见亦不例外。鉴定人出庭作证实际是鉴定人的一项义务，包含两个方面，一是出庭陈述的义务，二是接受询问的义务。如鉴定人拒不出庭作证，根据《民事诉讼法》第78条规定，产生两个方面的后果，一方面鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，另一方面赋予支付鉴定费的当事人请求返还鉴定费的权利。

当事人申请鉴定的事项应当与案件争议事实具有关联性。具体来说，结合相关最高院司法裁判中的观点，判断是否具有关联性主要包括：目前的工程状态是否具有可鉴定的现实条件、鉴定结论对证明工程质量存在问题是否具有关键作用。如目前工程状态已不具备可鉴定的现实条件，一般不会得到法院的准许。

以工程质量鉴定为例，从建设工程是否已经竣工并投入使用的角度来看，分为施工阶段的质量鉴定和既有建设工程质量鉴定。在诉讼过程中，如发包人认为工程质量不合格，申请对工程质量鉴定时，没有任何证据仅怀疑或者发包人在建设工程已经竣工验收合格情形下提起质量鉴定申请的，除非承包人同意，一般法院不会准许。发包人应当提供案涉工程存在质量问题的初步证据，如照片、视频、证人证言、检查报告、专家意见等。

另外，如果待鉴定的工程已经灭失或者鉴定要求明显超出鉴定机构能力的，法院对于当事人的申请不应准许。《建设工程司法鉴定程序规范》规定，对于超出鉴定机构技术条件或者能力范围的，鉴定机构应当向委托人说明并退回鉴定材料。

根据《民事诉讼法》第170条第3款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。经笔者检索最高院相关司法判例，存有大量因原审法院未同意当事人的申请鉴定，仅以现有证据作出认定，径行作出裁判的案例。如上所述，建工领域，涉及工程造价、质量、修复费用等专门性问题，是一般主体包括法官在内无法直接作出判断的事项，对于该类事项需要通过鉴定来判断明确。而对于应当鉴定法院不准的，不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益。

人民法院应当对鉴定事项、范围及期限等的必要性进行审查。对于一方在一审审理过程中提出的鉴定申请，一审法院未予准许的，该方在二审审理过程中继续提出鉴定申请，应当如何处理？我们认为，二审法院应当继续对鉴定申请的必要性进行审查，如果申请鉴定的事项与案件处理结果无直接关系或者不影响案件处理结果的，人民法院不予准许；如果审查后发现申请鉴定事项与本案处理结果直接相关的，可以事实不清为由将案件发回重审【12】 。

比如，重庆市高级人民法院2016年11月29日颁布的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第9条规定，“当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院裁定准许鉴定。