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【裁判要旨】 

1.劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

2.劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

3.劳动关系与劳务关系二者的主要区别在于：

（1）劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位在同一平台上。而劳动关系中，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。

（2）形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，用工期限一般比较短，具有临时性的特征。而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。

（3）劳务关系中的劳动者不享受最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等待遇，合同往往只约定报酬或以报酬计算方法为核心。而劳动关系中，双方一般会签订劳动合同对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。

【裁判文书】

山东省无棣县人民法院

行政判决书

（2020）鲁1623行初18号

原告济南天永昶商贸有限公司。住所地：山东省济南市历城区山大路126号科苑大厦三层3275室。

法定代表人宋宗涛，任公司总经理职务。

委托代理人于敦泉、于小蕾，青岛市南雨果法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

被告无棣县人力资源和社会保障局，住所地：无棣县政务中心三楼。

法定代表人于清勇，局长。

委托代理人赵杰山，男，汉族，无棣县人力资源和社会保障局干部，代理权限为一般代理。

第三人胡某(刘某之妻)，女，汉族，住无棣县香榭里大街XXX小区。

第三人刘小某(刘某之子)，男，汉族，住址同上。

第三人刘老某(刘某之父)，男，汉族，住山东省无棣县中心大街XX花园小区X号楼X单元XXX室。

第三人刘某玲(刘某之母)，女，汉族，住址同上。

上述当事人共同委托代理人刘俊儒，无棣恒威法律服务法律工作者，代理权限为特别授权。

原告济南天永昶商贸有限公司不服被告无棣县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》,于2020年5月21日向本院起诉，本院立案受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告济南天永昶商贸有限公司委托代理人于敦泉、于小蕾，被告无棣县人力资源和社会保障局负责人李德珍、委托代理人赵杰山，第三人胡某以及第三人胡某、刘小某、刘老某、刘某玲的共同委托代理人刘俊儒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告无棣县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》。该《认定书》认定：刘某生前在济南天永昶商贸有限公司从事美团外卖无棣站的外卖配送工作。2018年11月3日19时10分许，刘某驾驶鲁MX9542号（临牌）普通二轮摩托车在送单过程中，行驶至海丰十一路与棣新五路“十字路口处时与邱景元驾驶的鲁MCG825号五征牌三轮汽车相撞，该事故致使刘某死亡；经交警部门认定，刘某承担事故的主要责任。刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。

原告济南天永昶商贸有限公司诉称，一、被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字(2019)第136号《认定工伤决定书》没有事实依据。1、受害人刘某于2018年11月2日通过58同城网站接受原告下属的美团外卖无棣站的雇佣，从事美团外卖骑手工作。原告和受害人刘某于2018年11月2日签订了《劳务雇佣合同书》，主要内容是：合同期限为2018年11月2日至2019年7月31日；乙方根据原告的需要和安排，按时完成送餐任务；乙方应遵守原告的规章制度；劳务报酬实行计件工资制等有关条款。该劳务雇佣合同书已经即时生效。原告和受害人刘某之间形成劳务雇佣关系。2、2018年11月3日19时10分，受害人刘某驾驶与机动车驾驶证准驾车型不符的机动车闯红灯受到伤害。无棣县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书认定刘某承担事故的主要责任。其家属已经依法向有关肇事方主张权利。肇事司机邱景元及其投保的保险公司已经根据自己的事故责任程度，在交强险和商业险限额内进行了理赔。根据本案实际情况和有关法律规定，假使原告和刘某双方形成劳动关系，由于刘某在第三方事故中承担主要责任，其家属也无权在交通事故责任赔偿之外，另行向原告主张工伤保险待遇。3、无棣县人力资源和社会保障局在没有查清原告和刘某双方是否存在劳动关系的情况下，就认定“刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合有关规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”没有事实依据。其作出的《认定工伤决定书》依法应予撤销。

二、被告作出的棣人社工认字（2019）第136号认定工伤决定书没有法律依据，适用法律错误。1、劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系；而劳务关系是劳动者与用工者约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者支付约定报酬的关系。本案中原告和受害人刘某签订的是劳务雇佣合同而不是劳动合同，受害人刘某只是根据约定完成原告派给的送餐任务，因此双方形成劳务雇佣关系。被告作出《认定工伤决定书》的前提首先应该是依法确认原告和受害人刘某在事故发生时双方存在劳动关系。被告没有任何证据证实原告和受害人刘某形成劳动关系。本案原告和受害人刘某于2018年11月2日签订了《劳务雇佣合同书》，从未签订过劳动合同，双方也不存在事实劳动关系。按照原告和受害人刘某之间的约定，双方属于劳务雇佣关系，不存在劳动关系。2、根据2019年6月10日山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅联合发布的《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三条的规定：“关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题：劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的(如快递员、超市促销员、送水员)，一般按照约定认定双方的法律关系…”送餐骑手工作类似于快递员和送水员等工作。受害人刘某自带摩托车等工具，没有底薪，以计件佣金的方式为原告在无棣县城区从事送餐骑手工作，符合该文件规定的精神。被告在刘某家属没有提交任何有效证据用以证实原告和刘某是否形成劳动关系的情况下，无视《劳动合同法》的有关规定，没有查清本案事实，就单方面的认定刘某所受到的伤害属于工伤认定范围。不符合包括《劳动合同法》和上述《会议纪要》精神在内的法律规定，没有法律依据，其作出的《认定工伤决定书》依法应予撤销。3、原告作为美团外卖总部（北京三快在线科技有限公司）在无棣县的代理商，根据美团外卖总部的统一要求，从送单骑手雇佣入职的第一天起，就为包括刘某在内的每位骑手投交了《雇主责任保险》。事故发生后，原告在根据法律规定无须承担任何赔偿责任的情况下，仍然出于人道主义，主动地为刘某办理《雇主责任保险》的理赔事宜。在办理保险理赔过程中，原告于事故发生后的2019年刚刚成立的无棣分公司出具的接受刘某家属提交保险理赔资料的收据，不能作为认定双方存在劳动关系的证据。

三、程序违法。工伤认定过程中，如果被申请人否认双方存在劳动关系，申请人提交的证据不足以证实双方存在劳动关系，工伤认定部门应该依法裁定中止工伤认定程序，要求申请人提起确认劳动关系劳动仲裁。

综上所述，被告作出的行政行为事实不清，证据不足，没有事实和法律依据，依法应予纠正。请求法院撤销被告作出的棣人社工认字《2019》第136号认定工伤决定书，诉讼费由被告负担。

原告起诉时向法庭提交了被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字《2019》第136号认定工伤决定书、《劳务雇佣合同》、山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初658号民事判决书。

被告无棣县人力资源和社会保障局辩称，被告作出的（2019）第136号工伤认定书，认定程序合法，事实清楚、适用法律准确。一是死者刘某的亲属即本案第三人于2019年10月25日向被告提出了工伤认定申请，被告受理工伤认定申请，向原告邮寄送达了工伤认定申请书、工伤认定限期举证通知书，原告否认与刘某存在劳动关系。被告的工作人员于2018年12月24日对第三人提供的证人刘仁进行了调查并制作了工伤事故调查笔录，根据当事人提交的材料及我们调查核实的情况，认定刘某生前在济南天永昶商贸有限公司从事美团外卖无棣站的外卖配送工作，2018年11月3日19时10分许，刘某驾驶鲁MX9542号（临牌）普通二轮摩托车在送单过程中，行驶至海丰十一路与棣新五路“十”字路口处时与邱景元驾驶的鲁MCG825号五征牌三轮汽车相撞，该事故致使刘某死亡，经交警部门认定，刘某承担事故的主要责任。刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围。被告据此于2019年12月27日作出了（2019）第136号认定工伤决定书并按法律程序送达了双方当事人。二是被告做出的行政行为法律、法规依据明确。本案中通过对死者刘某生前的从事美团外卖的同事调查，能够证实在美团外卖每月跑够一定的单数有底薪，不够单数则按单计算，由原告的职工宋连涛通过银行转账的方式发放给送餐员，且送餐员要按时参加原告在无棣县城内固定时间固定地点的早会，接受用人单位的培训和管理；刘某生前给原告缴纳了500元的押金用于购头原告送餐用的箱子，并且服装和头盔都是从原告处购买，通过上述可以认定刘某受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动；刘某生前提供的劳动是原告业务的组成部分。依据“2005年5月25日劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》一、同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，双方应认定为劳动关系。而原告则不能仅以双方已签订了《劳务雇佣合同书》而否认双方是劳动关系的事实。综上所述，被告作出的（2019）第136号工伤认定书，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。

被告无棣县人力资源和社会保障局为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：

证据一、工伤认定申请书和工伤认定申请表，证据来源第三人，证明原告提出了工伤认定申请；

1、工伤认定申请书，证明申请人提出了工伤认定申请；

2、申请人身份证明，证明申请人适格；

3、律师授权委托书，证明申请人委托律师；

4、企业信息，证明被被申请人适格；

5、交通事故认定书、鉴定文书、户籍证明、死亡证明、火化证明、转账回单、收到材料证明、通话记录、微信聊天记录、招聘信息，证明刘某是公司的职工，在送单过程中发生交通事故死亡，应认定工伤；

6、工伤认定限期举证通知书存根，证明被告按期向两公司送达了举证通知书及其他资料，要求其限期举证；

7、书面意见、情况说明、在职证明、授权委托书、北京三快科技有限公司营业执照、外卖合作协议、各法院的判决书、济南公司天水昶商贸有限公司营业执照、质证意见。证明刘某不是北京三快科技有限公司的职工，是济南天永昶商贸有限公司的劳务人员；

8、证人的银行卡交易明细、调查笔录及证人的身份证复印件，证明刘某是济南天永昶商贸有限公司的工作人员，在工作过程中发生交通事故死亡应认定工伤；

9、认定工伤决定书及送达证明，证明被告认定工伤，有关手续已经送达相关当事人。

第三人共同委托代理人在庭审中述称：第一点、无棣县人力资源和社会保障局做出的认定工伤决定书认定事实清楚，证据确实充分、程序合法、结论正确，第三人亲属刘某与原告公司存在劳动关系，且受伤死亡也是在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，属于工伤认定范围。二、原告行政起诉理由不成立，根据原告公司登记信息，认定机构笔录以及相关证据能够证实，原告具有用工主体资格，是符合法律法规规定的用人单位，刘某作为配送人员，提供的劳动是原告公司业务的组成部分，同时也接受原告公司的管理，从事原告公司安排的有报酬的劳动，因此根据相关规定，刘某与原告存在劳动关系。综上，应驳回原告的诉讼请求，诉讼费等由原告自行承担。

第三人没有向法庭提交证据。

经庭审质证，原告对被告所提交上述证据提出质疑认为，1、对工伤认定申请书的真实性无异议，但是原告认为申请人与原告之间不存在劳动关系，所以不应当通过工伤认定程序向原告主张权利；2、对该组证据的真实性无异议，但是同样是不应该作为工伤认定的申请人申请；3、对第三组证据的真实性无异议；4、对被告提交的网络下载的原告的公司信息的真实性无异议，但是对该证据的用途有异议，不能够因为原告作为有限公司存在用工资格就片面地理解为原告和第三人一定是形成劳动关系；对北京三快公司的企业信息真实性无异议，但被告下达的工伤认定决定书中被申请人之一是该公司，在认定结果部分确没有明确的认定第三人是和哪一家公司形成劳动关系并认定工伤。同一份工伤认定决定书不可能同时认定和两个公司之间形成劳动关系，因此，该企业信息证实了被告的认定工伤决定书存在重大过错，依法应予撤销。对美团外卖的百度信息真实性无异议，但是证明不了与第三人存在任何关系；5、对第五组证据的前五件证据的真实性无异议，对剩余的六份证据有异议，对31张网银转账回单，对该证据的真实性和关联性有异议，该证据看不出与原告存在关联性以及不明确该证据的证明目的。对第32页2019年8月26日原告的无棣分公司收到第三人家属保险理赔收到条，该证据是无棣分公司为了处理保险理赔而出具的收据，不能证明原告和第三人之间存在劳动关系，并且无棣分公司是于本案事故发生后成立的，该公司是进行独立核算的一级法人公司，其出具的该收据不能代表原告；对第33、34页通话录音两份，对该证据的真实性和合法性有异议，根据有关证据规则的要求，录音证据应该提交原始的通话记录和录音载体，并且有明确的证据证实录音的双方当事人具有和本案原告及第三人有直接关系，或者有权发表该录音谈话，才能够作为证据使用，该证据的孙站长的姓名、职务以及是否和原告存在关系，是否得到原告的授权，均无法证实。因此该证据不能作为证据使用。对35页证据的真实性有异议，该证据显示微信截图的双方主体以及微信聊天内容与本案无关。对36页招聘信息的真实性无异议，但是该证据不能作为证实双方存在劳动关系的证据；6、对工伤认定限期举证通知书的真实性无异议；7、对第七组的真实性无异议，但对证据目录第二情况说明的证明目的，证明刘某与原告有关系，与北京三快公司不存在劳动关系，该证据记载的劳动关系是笔误或者错误。通过该公司出具的书面意见，我公司给该公司提交的情况说明，以及美团外卖合作协议等证据，证实第三人和该公司之间不存在任何关系，与原告之间存在劳务关系。原告和第三人之间这种新型用工关系，已经引起山东省高院和山东省人社厅的高度重视，并且于2019年6月10日出台了有关问题的会议纪要，明确规定了该用工关系应按照双方的约定认定。对60-69页该公司提交的两份昌邑市人民法院和安丘市人民法院的民事判决书，对该种用工关系做出了不属于劳动关系的认定。对70-72页证据的真实性无异议；8、对第八组证据的银行明细清单是刘仁的，对该证据的真实性无异议，但看不出与原告有关系；对被告做出的工伤事故调查笔录的真实性无异议，但是该证据所调查的被调查人刘仁不能证实和原告之间存在某种关系，其单方陈述不足以证实第三人和原告存在劳动关系的事实。被告所做的该调查笔录，违反基本要求，既没有对被调查人的身份予以确认，也没有根据有关规定对至少两人以上进行调查，因此，该调查笔录存在明显瑕疵，因此不能作为证据使用；9、对第九组证据认定工伤决定书的真实性和合法性无异议，但该认定书从程序上存在重大过错，在认定工伤的事实和依据上没有直接依据。根据被告的答辩意见可以看出，原告虽然具备法律规定的用工主体资格，原告和第三人之间也并不能必然的形成劳动关系。被告以第三人接受原告的劳动管理和从事原告安排的有报酬的劳动，并且该劳动是原告业务的组成部分，虽然罗列认定劳动关系的三大要素，但是没有任何有效的证据证实其主张，因此该工伤认定书除从程序上存在重大过错以外，没有任何事实法律依据。

第三人对被告提交的证据认为，1、对证据1-5真实性无异议，提供该证据也可以证实第三人亲属与原告存在劳动关系，其在工作过程中受伤死亡。在质证过程中原告所说明的微信截图是为了证实刘某在到原告处工作时缴纳500押金的事实，原告将该押金退回给刘某父亲刘老某时所截图。2、对证据六的真实性无异议，通过该证据也可以证实未在举证期限内提供与刘某不存在劳动关系的相关证据；3、对证据七的真实性无异议，但是该份证据不能证实原告与刘某不存在劳动关系，且两份判决书与本案不存在关联性；4、对证据八真实性和证明目的均无异议，通过该证据也更加证实了刘某与原告存在劳动关系，其受伤死亡系工伤，也证实刘某在原告处工作的形式和报酬发放条件；5、对证据九真实性和证明目的均无异议。

经合议庭评议，合议庭认为，被告提交的证据第三人无异议，虽然原告提出异议，但是能够证实被告在工伤认定程序中进行受理、限期举证、调查核实、最后做出工伤认定的过程，且上述证据能够形成证据链条，符合证据的真实性、关联性以及合法性原则，依法确认为有效证据。

对原告提交的证据，被告质证认为，首先，在工伤认定程序中原告未提交《劳务雇佣合同书》。按照工伤认定的规定，该证据不能作为是否为工伤的认定证据，其次，是否双方构成劳动关系，不是有双方签订的雇佣合同或其他合同之名称所确定，而应看到双方的实质关系。本案中死者刘某不但提供劳动，而且还接受公司的管理，众所周知，包括刘某在内的劳动者，每天早上都需要参加举行的晨会或例会，而不是单纯的提供劳务。对民事判决书对劳动关系的单纯判决，与在工伤认定中的劳动关系的认定也不完全一致，对该判决在工伤认定中只能起到参考作用。

第三人质证认为，1、首先对该证据的真实性有待核实，其签名与刘某本人签名存在差异，即便真实存在，该证据也不能作为本案的有效证据，在工伤认定过程中，原告并未提交该份证据，应视为对其权利的放弃，且该份合同时的签订，违背了劳动法及劳动合同法的强制性规定，应属无效，且劳务关系的存在不能单纯依据书面合同，而是依据其真实存在的法律关系，本案中刘某接受原告的管理和劳动报酬，双方存在劳动关系；2、对该判决真实性无异议，但是我国并非判例性国家，案件与案件之间事实不同，所以单凭该份判决不能证明原告与刘某存在劳动关系，并不能否认工伤的认定。

经合议庭评议，合议庭认为，原告提交的《劳务雇佣合同书》虽然被告及第三人提出异议，但是能够证实原告与刘某签订了合同，对本案工伤认定具有关联性和客观性，依法确认为有效证据。原告提交的山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初658号民事判决书与本案案情存在不同，没有可比性、关联性，没有参考价值，不作为有效证据。

根据以上证据及当事人陈述、质证、辩论意见，合议庭认定以下事实：

2018年10月25日,原告与北京三快在线科技有限公司(北京三快公司)签订《美团外卖合作协议》,约定原告在授权的配送区域内进行美团外卖平台配送的运营工作,包括原告按照北京三快公司要求的标准及配套设施组建专门配送团队、原告应对配送人员进行规范管理、原告按照标准组织其配送团队完成协议及平台协调配送的订单的配送等内容。刘某生前在原告济南天永昶商贸有限公司从事美团外卖无棣站的外卖配送工作，双方建立劳动关系。2018年11月3日19时10分许，刘某驾驶鲁MX9542号（临牌）普通二轮摩托车在送单过程中，行驶至海丰十一路与棣新五路“十字路口处时与邱景元驾驶的鲁MCG825号五征牌三轮汽车相撞，该事故致使刘某死亡；经交警部门认定，刘某承担事故的主要责任。据此，被告于2019年12月27日作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》，认定刘某在工作时间和工作场所内，由于工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服，提起本案行政诉讼。

本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告无棣县人力资源和社会保障局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内的工伤认定申请，作出是否属于工伤认定的行政管理职权。原告对第三人亲属刘某在原告处从事美团外卖骑手工作以及刘某在送餐途中发生交通事故死亡的事实无争议,本院予以确认。

本案争议焦点是被告作出的工伤认定程序是否合法？事实是否清楚？证据是否确凿？适用法律法规是否正确？其最根本的争点是刘某与原告公司是否存在劳动关系，具体分析如下：

一、关于原告主张被告未经仲裁不能直接认定死亡职工刘某与原告公司存在劳动关系，即原告认为被告作出的工伤认定程序不合法的问题

合议庭认为，最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（【2009】行他字第12号）中指出，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，原告的主张于法无据，不予支持。

二、原告与刘某是否存在劳动关系的问题

原告主张与第三人亲属刘某签订的是劳务雇佣合同，所以与刘某之间是劳务关系不是劳动关系，合议庭认为，对原告与刘某是否存在劳动关系不能只看合同的名称，要结合实际用工关系，即应透过现象看本质进行认定。

第一、劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二、劳动关系与劳务关系二者的主要区别在于：1.劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位在同一平台上。而劳动关系中，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。2.形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，用工期限一般比较短，具有临时性的特征。而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。3.劳务关系中的劳动者不享受最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等待遇，合同往往只约定报酬或以报酬计算方法为核心。而劳动关系中，双方一般会签订劳动合同对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。

第三、原告与刘某签订的《劳务雇佣合同》第三条规定，乙方应按照甲方的工作安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度；第四条规定，甲方建立健全操作规程、工作规范和劳动安全卫生、职业危害防护制度，并对乙方进行必要的培训，乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程；第五条规定，未经甲方许可，乙方不得承接与乙方职责相关的个人业务。

对照劳动关系的认定条件以及与劳务关系的区别，合议庭认为，根据刘某与原告签订的合同虽名为劳务合同实为劳动合同，刘某不但要尊重原告公司的规章制度，还要接受培训，并不得承接与刘某职责相关的个人业务，据此可以完全认定，原告与刘某之间属于管理与被管理的隶属关系和人身依附关系，该合同具有明显的劳动关系的特征和实质，应认定双方存在事实劳动关系。

三、被告作出的工伤认定事实是否清楚，证据是否充分的问题

合议庭认为，《工伤认定办法》第十七条规定,职工或者近亲属认为是工伤的,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任,用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据依法作出工伤认定决定。

原告与刘某签订的合同、北京三快科技有限公司出具的书面意见（北京三快公司也认为原告与刘某之间存在劳动关系）、原告的《情况说明》、对原告公司原职工刘仁的调查笔录以及其他微信、转账记录等证据，可以形成一个完整的证据链条，证实原告公司与第三人刘某符合法律、法规规定的用工主体资格。原告与北京三快公司签订《美团外卖合作协议》约定原告公司在授权的配送区域内进行美团外卖平台的运营工作,按照要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、组织配送人员按照协议约定标准完成配送服务等内容;美团外卖在经营中,对外卖骑手有着装要求、要参加早会等,故可认定原告对外卖骑手进行劳动管理。刘某作为外卖骑手根据美团外卖系统派发的订单进行外卖配送,劳动报酬由原告进行计件发放,按月结算,故刘某从事的是原告公司安排的有报酬的劳动。外卖配送服务是原告的经营范围,故刘某从事的外卖配送是原告业务的组成部分。因此,刘某与原告之间存在事实劳动关系证据确实充分。故本院对原告的诉称意见不予采纳。

四、被告作出的工伤认定适用法律是否正确的问题

原告在答辩中认为，2018年11月3日19时10分，受害人刘某驾驶与机动车驾驶证准驾车型不符的机动车闯红灯受到伤害。无棣县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书认定刘某承担事故的主要责任。其家属已经依法向有关肇事方主张权利。肇事司机邱景元及其投保的保险公司已经根据自己的事故责任程度，在交强险和商业险限额内进行了理赔。根据本案实际情况和有关法律规定，假使原告和刘某双方形成劳动关系，由于刘某在第三方事故中承担主要责任，其家属也无权在交通事故责任赔偿之外，另行向原告主张工伤保险待遇。

合议庭认为，《工伤保险条例》针对认定工伤的不同情况作出了相关规定，只有《工伤保险条例》第十四条（六）在上下班途中认定工伤情况下，交通事故责任大小才是认定工伤的条件；而本案中刘某发生交通事故是在送外卖的途中，属于《工伤保险条例》第十四条（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的情形，应依法认定工伤。被告作出认定工伤的决定，适用法律法规正确。

根据自2020年7月31日起实行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，经关键词“外卖骑手的工伤认定”类案检索，共检索到类似案件9件（1.(2019)苏0791行初308号、2.（2019)湘1102行初108号、3.(2019)渝0104行初174号、4.(2019)苏0481行初124号、5.(2019)鲁0602行初26号、6.(2019)皖0825行初24号、7.(2019)京0105行初194号、8.(2018)浙0282行初87号、9.(2019)赣7101行初862号），其中前八件案件全部认定用工单位与外卖骑手之间存在劳动关系，并认定工伤，只有最后一件没有认定工伤，被法院撤销；与本案情况最相类似的是(2019)苏0791行初308号原告东海县砳磊网络科技有限公司诉被告东海县人力资源和社会保障局及第三人王倩倩工伤行政确认一案。该案原告作为用工单位与本案原告一样，同样与北京三快在线科技有限公司(北京三快公司)签订《美团外卖合作协议》,约定原告在授权的配送区域内进行美团外卖平台配送的运营工作，江苏省连云港经济技术开发区法院对该案做出行政判决，外卖送餐员与公司存在劳动关系，并认定工伤。

综上所述，被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》工伤认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确。原告所诉无事实和法律依据，均不能成立，依法不予支持，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告济南天永昶商贸有限公司要求撤销被告无棣县人力资源和社会保障局于2019年12月27日作出的棣人社工认字（2019）第136号《认定工伤决定书》的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告济南天永昶商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审　判　长　姜守华

人民陪审员　高维军

人民陪审员　于　健

二〇二〇年八月二十四日

书　记　员　门连鹏