原 告：张 陈（涉案工程实际施工人）

委托代理人：安徽禾森律师事务所 卢光华、刘和生 律师

被 告：李 峰（涉案工程发包人）

被 告：安徽XX建筑工程有限公司

被 告：合肥XX房地产开发有限公司

审判机关：合肥市中级人民法院

案 情：2006年8月8日，李峰与张陈就XX县龙睛雅居二期11#、12#楼的水电工程签订承包协议，约定承包方式为包工包料，工程量和工程款一次性包死，工程款总价为468975元（3442m2×65元/m2+3442m2×65元/m2=468975元），由张陈组织人员施工。该工程由由李峰用安徽某建筑公司的资质从合肥某房地产开发公司承包而来。

张陈与李峰签订合同后就组织人员施工，并于2007年7月底完工，XX县质量监督站在2007年8月6日对XX县龙睛雅居二期11#、12#楼进行验收，结论为合格。在施工过程中李峰只付给张陈工程款14.5万元，余款张陈多次催要未果。（当事人均为化名）

一审情况：

2008年8月份，张陈将李峰等诉至合肥市包河区人民法院，要求支付剩余工程款323975元及利息。在一审过程中，李峰承认与张陈签订了水电施工合同，但认为张陈没有履行合同，并否认自己曾经支付过14.5万元给张陈。从举证规则的角度来说，张陈对自已是实际施工人组织人员施工这一事实应当提供证据证明，但是由于该水电工程施工合同是包工包料，不存在工程增量问题，张陈不可能持有能证明自己是实际施工人的直接证据。同时在一审过程中，由于张陈代理律师的疏忽，没有将张陈持有的大量间接证据（购买水电工程材料的单据等)提交给法庭，导致张陈在一审过程中败诉。一审法院只判决李峰在10日内返还张陈2万元保证金，驳回了张陈的其他诉讼请求。

二审情况：

一审判决后，张陈不服上诉至合肥市中级人民法院，张陈辞去原来的代理律师，委托本所 刘和生、卢光华律师 作为其二审的代理律师。通过与张陈的沟通，我们发现张陈虽然没有直接证据证明自已是实际施工人，但是其手中有大量的间接证据，结合证人证言可以证明张陈为实际施工人。另外张陈亲属和李峰因追索工程款曾经发过纠纷，在合肥市大兴派出所处理此事过程中，李峰曾承认欠张陈钱。同时，张陈在XX施工时，施工工地的电线曾经被盗，当时张陈的父亲向XX县公安局报案了，公安机对张陈的父亲做了询问笔录。为此，我们向XX县公安局关调取了相应的材料。

二审过程中，我们重新组织证据提交给主审法官，在证据交换后，李峰申请延期举证，在延期举证期间内李峰提供了四份证据，分别为《分项工程承包（用工）合同》、《XX龙睛雅居11#、12#楼工程承包安全协议书》、《违章罚款项目及额度》、《工程决算表》，以此来证明涉案工程不是张陈组织施工，实际施工人是丁XX，并申请丁XX和张XX出庭作证。针对这一新情况，我提出四份证据系李峰伪造，向法庭提交了鉴定申请，要求对上述四分证据进行“文书形成时间”鉴定，并设计好向证人丁XX和张XX的发问提纲。开庭时，一切都在我们的设计之中，整个庭审情况对我们非常有利。

最终二审法院采纳了我们代理观点，判决除了维持包河区法院第（一）项判决外，还判决李峰在判决生效后10内支付张陈工程款300526.25元，并以该款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2007年8月6日起至本判决指定的给付日止，如逾期支付按《民事诉讼法》229条规定执行。安徽某建筑工程有限公司在欠付李峰工程款范围内对李峰的上述债务承担连带责任。合肥市某房地产开发有限责任公司在欠付安徽某建筑工程有限公司工程款范围内对安徽某建筑工程有限公司的上述债务承担连带责任。 

合肥市中级人民法院对原、被告双方证据的认定：从张陈父亲就龙睛雅居二期12号楼电线被盗一事向XX县公安局报案的询问的笔录和张陈为涉案水电工程购买的材料单据的证据以及证人周大海、邓XX、岳XX的庭审证言所反映的事实，结合李峰在合肥市大兴派出所的询问笔录中承认其在XX承包工程时张陈承包其水电工活，且李峰就涉案水电工程已向张陈支付14.5万元的事实，可以认定涉案水电工程系由张陈实际施工完成。

李峰辩称涉案水电工程实际由丁XX完成，二审中其提供了就涉案水电工程与丁XX签订的《分项工程承包（用工）合同》、《XX龙睛雅居二期11#、12#楼工程承包安全协议书》、《违章罚款项目及额度》、《工程决算表》四份证据，并申请请证人丁XX、张XX到庭作证。丁XX虽作证证明该四份证据是其与李峰签订，涉案水电工程是由其具体施工，但其在陈述与李峰签订涉案水电工程承包合同的时间不一致；其对涉案水电工程施工方面积以及违章罚款额度陈述不清；其对涉案的11#、12#楼的位置亦不清楚；甚至张陈当庭对其发问，其陈述认识张陈，但却否认张陈在庭审现场。张XX作证称其系涉案的11#楼与12#的土建负责人，其对涉案的水电工程究竟由谁施工完成并不清楚，都是听李峰所说。综上，李峰二审提供的证据不能反映涉案水电工程实际由丁XX完成，故其抗辩理由不能成立。

注：摘录于合肥市中级人民法院（2009）合民一终字第455号民事判决书

 

代理词      

审判长、合议庭：

安徽禾森律师事务所刘和生、卢光华律师依法接受上诉人张陈的委托，担任本案的二审的代理人，参与今天的诉讼。代理人现就本案发表如下代理意见：

一、张陈是涉案水电工程的实际施工人，被上诉人李峰应当按合同约定支工程款，并支付迟延付款期间的利息损失

通过今天二审的开庭审理可知，涉案水电工程，承包方式为包工包料，工程量和工程款一次性包死，工程款总价为468975元（3442m2×65元/m2+3442m2×65元/m2=468975元）。张陈在与李峰签订水电工程承包协议后，便组织施工，并经经收合格，李峰至今拖欠工程款。这一点已由证人周大海、邓XX、岳XX证言予证明，而且张陈提供的大量间接证据也与其相印证。另外，在庭审李峰的诉讼代理人也承认曾向张陈过款的事实，但对付款的原因又不能做出合理的解释。如果张陈不是涉案工程的实际施工人，李峰又为何向张陈付款呢？如果张陈不是涉案工程的实际施工人，其就不可能持有大量的购买水电工程所需材料的单据。如果张陈不是涉案工程的际施工人，那么李峰在合肥市大兴派出所就不会出现工程款一说。因此，张陈是涉案工程的实际施工人是不可否认的。

2007年8月6日，龙睛雅居二期11#、12#楼经XX县质量监督站验收合格，现已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条之规定，被上诉人李峰应当支付工程款余款323975元。

龙睛雅居二期11#、12#楼在2007年8月6日经XX县质量监督站验收合格并备案，早已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之规定，张陈要求李峰从2007年8月6日支付工程款余款的利息至款清之日，并无不当。

二、李峰提供的证据不具有证明力，不能反驳张陈提供的证据，更不能否定张陈是实际施工人的身份

1、李峰在二审提供的证据涉嫌伪造。李峰提供的证据一《承包合同》、证据二《安全协议书》、证据三《违章罚款项目及额度》、证据四《工程决算单》，从形成时间上看，在张陈向合肥市包河区人民法院起诉前就持有，在一审过程中，李峰主张张陈不是涉案工程的实际施工人，但其又没有提供上述中四份证据。在二审第一次确定开庭时间（2009年4月10日）前其仍然没有提供，是在其向贵院提交延期举证申请后，在延期举证期间才提交的。李峰的上述行为不符合常理。

李峰主张实际施工人是丁XX，不是张陈，但是证人丁XX当庭陈述与李峰提供的书面证据相互矛盾。在庭审过程中审判长问：丁XX你与李峰什么时间签订合同的？丁说：2006年9月1日签订的。这于李峰提供的证据一上的时间2006年8月20日相互矛盾。张陈问：丁XX，你可认识张陈？丁说：认识。张陈问：丁XX，张陈今天有没有到庭？丁说：没有。很显然，丁XX是在作伪证。当本代理人问：丁XX，龙睛雅居二期11#、12#楼大门是朝南还是朝北？丁说：不知道，我分不清南北。丁XX作为一个正常的完全民事行为能力人，又称自己工程的承包人，竟然连方向都分不清，不符合常理。当本代理人问到“违章罚款项目及额度”相关内容时，丁XX回答均错误。因此，我们有理由相信，上述四份证据是事后伪造的，丁XX所作的证词也是伪证，对其证明力应当不予认可。同时申请贵院对上述四份证据进行“文书形成时间”鉴定，并追究李峰等法律责任。

证人张XX在庭审中称其知道的相关情况是听李峰说。因此，张XX陈述的事实不是其亲眼所见、亲耳所听，属于传来证据。其次，张XX陈述的事实是听李峰所说，而李峰是本案的当事人，其真实性无法确定。故张XX证言的证明力应当不予认可。

2、从证据的证明力上看。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第（一）项规定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其书证。张陈提供的从合肥市大兴派出所、XX县公安局询问笔录，其证明力应当予以认可，结合本案的直接证据证人证言、其他间接证据，充分证明了张陈是实际施工人。李峰提供的四份证据其真实性无法确认，丁XX的陈述也与其相矛盾，张XX的证言也不具有证明力，更不能否定张陈提供的证据的证明力。

三、被上诉人安徽XX建筑工程有限公司应承担连带清偿责任，合肥XX房地产开发有限公司应当在欠付工程款范围内承担支付责任

被上诉人安徽XX建筑工程有限公司将其资质非法出借给李峰，违反法律强制性规定，李峰至今仍拖欠大部分工程款，导致农民工工资不能得到及时清偿。根据《安徽省高级人民法院关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见 》之规定，被上诉人安徽XX建筑工程有限公司应当对李峰的债务承担连带清偿责任。被上诉人合肥XX房地产开发有限公司作为龙睛雅居二期11#、12#楼的建筑工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担支付责任。

综上所述，本代理人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条、72条、73条之规定，结合张陈在一审、二审提供的证据以及李峰诉讼代理人的陈述，根据民事诉讼“优势证据规则”，应当认定张陈是涉案水电工程的实际施工人，肯请二审法院依法改判，支付上诉人张陈诉讼请求。

上述代理意见供法庭参考。

代理人：刘和生 卢光华

安徽禾森律师事务所律师

二○○九年四月二十二日

 

申请书   

申请人：张陈，男，x年x月x日出生，汉族，住 xxxxxxxx 。

因申请人在2009年4月21日收到李峰提供的四份证据（证据一《承包合同》、证据二《安全协议书》、证据三《违章罚款项目及额度》、证据四《工程决算单》），申请人认为该四份证据是伪造的，特提出申请。

申请事项：

1、请求贵院当庭收缴被上诉人李峰提供的四份证据原件（证据一《承包合同》、证据二《安全协议书》、证据三《违章罚款项目及额度》、证据四《工程决算单》），由贵院保管；

2、请求贵院委托司法鉴定机构对上述四份证据手写部分进行“文书形成时间”鉴定；

3、责令李峰提供丁XX、张XX身份信息，通知其到庭核实相关事项。

事实与理由：

李峰提供的证据一《承包合同》、证据二《安全协议书》、证据三《违章罚款项目及额度》、证据四《工程决算单》，从证据形成时间上看，在张陈向合肥市包河区人民法院起诉前就持有，在一审过程中，李峰主张张陈不是涉案工程的实际施工人，但其又没有提供上述中份证据。在二审第一次确定开庭时间（2009年4月10日）前其仍然没有提供，是在其向贵院提交延期举证申请后，在延期举证期间才提交的。另外，在合肥市大兴派出所处理因涉案工程的讨要而发生的打架事件时，李峰承认张陈是涉案工程的实际施工人，对张陈提供给大兴派出所的水电工程承包协议也没有提出异议。因此，我们有理由相信，上述四份证据可能是伪造的，特向贵院提出鉴定请求。

如果上述四份证据经鉴定是伪造的，那么丁XX、张XX两人的行为与李峰的行为相对张陈的债权来说，构成债权侵权行为，那么丁XX、张XX应对鉴定费用应当承担连带赔偿责任。同时丁XX、张XX、李峰的行为可能构成刑法上的“帮助毁灭、伪造证据罪”。因此，丁XX、张XX与本案有利害关系，应当到庭参与诉讼。

综上所述，为了维护申请人合法权益，为了贵院能查明本案的事实，作出公正的裁判，特提出申请，请予准许。

此 致

合肥市中级人民法院

    申请人：张 陈

 二○○九年四月二十一日