李轩:《民事诉讼法》“修而不改”败局已定—在家事诉讼立法研讨会上的发言

《民事诉讼法》“修而不改”败局已定

— — 在2012年8月12日“家事诉讼程序及立法完善”研讨会上的发言

今天会议的主题是家事诉讼，但我特别想就《民事诉讼法》修改的全局性问题谈一点想法。说得直白一点，我想对民诉法修改的现状提出批判。

自去年10月民诉法修改启动以来，我一直由两个担忧：一是担忧全国人大常委会法工委的态度，似乎过于保守，《民事诉讼法》全面修改这等大事，法工委好像也想淡化处理、低调通过。二是担忧律师界的反应，似乎过于冷淡，迄今为止没有多少律师认真参与修法讨论；毫不客气地说，如果不是我这个兼职律师去年11月建议全国律协开了一次大会并且今年6月建议全国律协和中国民事诉讼法研究会联合开了一次小会，在全国人大常委会一读和二读之后分别形成了两个律师建议稿之外，可能律师界对民诉法的修改不会有什么声音。

令人非常不安的是，从目前官方两次审议的《民诉法修正案》草案以及最近从不同消息来源了解到的关于三审稿修改动态来看，此次人大修法的总体思路和具体内容仍然十分局限，根本谈不上全面修改，更难以有效解决诉讼实践中存在的司法不作为、司法行政化导致的司法不公、司法腐败问题。我将之概括为缺乏“六度”情怀：

一是未从政治学的角度考虑民事司法制度的顶层设计和民事诉讼法的社会调整功能。有关当局总是动辄强调维护社会稳定、促进社会和谐，但是“维稳”应当治标还是治本？显然，依法维权才是治本之策，只有依法维权才能根本“维稳”。而官方似乎总是倾向于寻求一些左道旁门的维稳思路，寻求什么大调解、立案调解、司法前置等所谓的社会管理创新，却忽视了司法应有的社会调整功能，忽视了法律规定的正当程序的作用，因而高层对民诉法的修改反而无人问津，更安不上全盘考虑民事司法制度的顶层设计。现在我们干什么都要求将政治，但民诉法修改却似乎不那么讲政治，还很少有人将之和促进社会稳定、维护社会的长治久安联系起来，这不能不说是一个根本性的缺陷。 

二是未从宪法学的高度关注诉权保障和司法公正问题。很多律师都对当前民事诉讼中司法不作为（如该立案的不立案、该调查的不调查、该保全的不保全、该执行的不执行）和司法行政化（如诉前调解、领导干预）等现象提出了严厉的批评，但是现在的修正案草案似乎很少考虑这些问题，有些修改内容甚至有强化司法行政化的趋势。立法机关过于迁就实权部门的意志和利益，而不是从宪法学高度关注诉权保障和司法公正问题，这种修改不可能扭转司法不公甚至司法腐败的困局。

三是未从法社会学的维度关注社会冲突的化解和社会压力的释放问题。此点我不赘述，建议大家参考拙文《〈民事诉讼法〉的法社会学思考》。

四是听取民意缺乏气度。诉讼法学界早就抱怨人大法工委闭幕塞听，不愿听取和采纳学者的意见。全国律协此次先后提出两个建议稿，尤其是今年六月份提出一个针对性极强的八条建议稿，包括建议增设调查令制度、增设交叉诉讼制度、降低保全担保条件、限制简易程序的滥用、限制被执行人高消费等，都是诉讼实践亟待解决的问题，通过司法部正式行文上报法工委，但据说可能还是一条都不会采纳。本着这样的修法态度，恐怕不会有什么好的修法结果。

五是立法内容缺乏宽度。除了前面提到的律师界甚至法院系统再三呼吁并且已经普遍试点的调查令制度等都不在考虑之列外，家事诉讼程序等特别程序也基本没有进入此次修法的视野。可以断言，此次修法与2007年一样，仍然是一次“小修小改”，而不可能是全面修改。

六是立法技术缺乏深度。例如公益诉讼，由于立法技术考虑不够成熟，二审稿甚至比一审稿还有倒退的趋势。

总之，相比此前刚刚结束的刑事诉讼法修改，此次民事诉讼法的修改可能令人失望得多。无论是立法机关的级别、高层关注的程度还是学者、律师等主体的社会参与程度，后者都远逊于前者。同属基本法，《刑事诉讼法》修正案由全国人大审议通过，而《民事诉讼法》修正案只会在全国人大常委会上审议通过；即便如此，常委会的讨论也是极其不充分的，对草案内容起核心决定作用的主要还是法工委一班人。所以，有学者开玩笑说，现在的"部门立法"甚至都不是最高法院、最高检察院或者国务院某个部委左右“立法”了，而是已经矮化到全国人大常委会法工委某个办公室左右“立法”的程度了。因此，本人建议，《民事诉讼法修正案》与其草率通过，不如多审议几次，多听听实务界的声音。人们担心的是，缺乏顶层设计意识和全局性视野而仅作局部技术性修改不能从根本上解决问题，也许刚刚修改又会出现广阔的再修改空间。从全国人大常委会两次审议的情形来看最终修改成果似乎也的确不容乐观。事实上，很多学者此前已经表示了对此次民诉法修改思路过于保守的不满，甚至指出在目前大环境下“改”还不如“不改”。对此本人深表赞同。但是，我们仍然很少听到律师界的声音。

在此，本人发出两点紧急呼吁：一是呼吁法律界同仁尤其是作为《民事诉讼法》最大消费者的律师们更多地关注民事诉讼法的修改。关注就是力量，不关注肯定会无所作为。除了通过传统媒体和微博、博客等自媒体进行舆论动员之外，现在最直接、最有效的方式方式就是通过向认识的常委直接建言的方式影响立法，能提几条是几条。二是呼吁全国人大常委会在条件尚不成熟的情况下不要急于通过修正案。八月份的第三次审议最好能够更加充分地听取民意尤其是来自律师界的呼声，而不是完成任务式草率立法。三审最好暂缓通过，能往后推就往后推。

结局也许早有安排，不过我们仍然满怀善意的期待。