北京三中院一审经审理认为，中信公司出具同意预售的证明，对于购房人而言，系同意转让涉案房屋的意思表示。中信公司已同意销售作为抵押物的涉案房屋，故中信公司在涉案房屋的交换价值实现之日即丧失了对涉案房屋的物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。而且中信公司亦是按照上述规定，作出了相应交易安排，即与科建公司在抵押合同中对销售款的流向进行了约定，明确要求预售资金符合比例地进入指定账户，并由银行对预售资金进行监督，以确保其资金安全，从而保障其就抵押物转让所得价款用于清偿其债务。据此，中信公司应当对涉案房屋的转让价金行使权利，其无权就涉案房屋本身行使抵押权，在购房人己经支付对价并且是善意的情况下，购房人对涉案房屋享有的权利足以排除中信公司基于抵押权而申请的强制执行。北京三中院遂作出判决，驳回中信公司的诉讼请求。

中信公司不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理后认为，取得预售许可证表明房地产开发商已经可以合法地向社会公开销售涉案房屋，对于购房人来说，其有充分理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，甚至相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。从交易成本支出和交易风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用所收取的售房款项并不关心，也无力控制；购房人也欠缺能力和手段对房地产开发商清偿抵押权人借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可证，而且抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以，将开发商违约（私自收取售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则。北京高院遂判决驳回上诉，维持原判。

本案争议集中在两个方面：其一是抵押权人同意出售房屋后还能否就房屋行使抵押权；其二是消费者购房人权利和抵押权的实现顺位如何确定。具体到实践中，消费者购房人权利和抵押权的冲突在金钱债权执行中尤为突出，抵押权人申请查封、处分被执行人的房屋时，消费者或普通购房人时常会提出执行异议，进而引发执行异议之诉。此类案件中，结合当事人的诉辩逻辑，其主要涉及三部法律规范的解读：其一是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）；其二是最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第27条、第28条和第29条；其三是物权法第一百九十一条。三相对比，形成了此类案件中的普遍困惑：其一，《执行异议复议规定》的上述条文能否作为执行异议之诉的裁判依据？其二，消费者购房人应如何界定及其权利的对抗性应限制在何种框架内？其三，如抵押权人同意房地产开发企业出售房屋，其还能否就房屋行使抵押权？

就抵押权和消费者购房人权利而言，两者的冲突不仅体现在执行、审判层面的程序性差异，亦体现在权利顺位层面的实体性识别。

其一，抵押权与消费者购房人权利的程序性冲突。无论抵押权人抑或消费者购房人，其提起执行异议之诉的前提需要经过执行异议程序。执行异议属执行程序中的一个环节，其目的是避免执行措施对他人权益造成侵害；而执行异议之诉则属审判程序的一类案由，其目的是给不服执行异议裁定者以审判程序的救济。执行异议的依据，主要是《执行异议复议规定》，其第29条规定了购房人能够对抗抵押权进而中止执行的要件有三。对于执行部门而言，其只需严格对照上述条款，支持或驳回异议即可。然对于由此引发的执行异议之诉而言，还能否以《执行异议复议规定》作为裁判依据？若能，则执行异议之诉与执行异议将无本质区别，其程序也将虚置；若不能，则此类执行异议之诉的审查依据只有《优先受偿权批复》，而该批复又缺乏细化性条款，其裁判多依赖法官的自由裁量，这也是此类案件同案异判的重要原因。

其二，抵押权与消费者购房人权利的实体性冲突。执行异议之诉中，审查重点在于抵押权和消费者购房人权利的顺位优劣，两种权利的权衡对比中，其涉及的实体性冲突包括两个方面。

首先，抵押权的实现与消费者购房人身份的界定。《优先受偿权批复》将能够对抗抵押权的购房人身份界定为消费者，然现实中情形复杂，如配偶或未成年子女名下的住房是否影响购房人的消费者身份？如果考虑《优先受偿权批复》赋予消费者购房人对抗性权利是为了保护其生存权的背景，①那么上述情形中的购房人不应具有消费者身份，因为从家庭角度而言，此一房屋权利丧失优先保护并不足以威胁其生存；然《优先受偿权批复》仅界定了购房人，并未将其配偶和未成年子女作为考量因素。再如，商住两用型房屋是否属于生活所需的范围？购房人在其他城市另有住房是否影响消费者的身份？上述身份问题的判断都关乎抵押权能否实现，在《优先受偿权批复》缺乏细则的前提下，上述问题的裁判标准也多有差异。

其次，抵押权人同意售房的后果与消费者购房人权利的实现。恰如本案，因抵押权人中信公司同意出售房屋，故抵押权与消费者购房人权利的冲突便具有了一定的前置性。详言之，抵押权人同意出售房屋是否意味着放弃就房屋行使抵押权？如是，则抵押权人不仅再难以与消费者购房人谈及冲突，亦无法对普通购房人产生约束；如否，则抵押权人与消费者购房人权利的冲突依然会出现与上文所述的相同情形。对此问题，实践中争议较大，具体表现在对物权法第一百九十一条第一款应如何理解。一种观点认为，该条表明立法者彻底否定抵押权追及效力的立场，②抵押权人同意抵押人转让抵押财产就意味着其放弃了抵押权，故此应先办理抵押权注销登记，才能办理房屋的转移登记，③抵押权人只能就抵押物的买卖价金满足担保债权，而不能就抵押物行使抵押权。④另一种观点认为，抵押权人同意转让房屋并不等于抵押权人放弃抵押权，只要抵押权人没有明确放弃抵押权的意思表示，登记机构就不能仅仅因为抵押权人提交了同意抵押人转让抵押财产的书面文件而办理抵押权的注销登记。

就理论界而言，虽不乏对于消费者购房人权利之法理依据的诸多探讨，然具体到司法实践，尚需在现有司法解释框架内对现实问题作出妥当处理。

其一，执行异议之诉的本源性及参考性依据。《优先受偿权批复》是因抵押权和消费者购房人权利引发的执行异议之诉裁判的本源性依据。对于消费者购房人而言，其之所以能够获得对抗抵押权的优先性，本源是因为《优先受偿权批复》明确了抵押权不得对抗工程价款优先受偿权；工程价款优先受偿权不得对抗消费者购房人权利，由此形成了消费者购房人权利和抵押权先后排列的逻辑顺位。《优先受偿权批复》的上述规定在实践中也被称之为弱者保护原则，其条文制定的主要理由为：消费者购买房屋的目的是用于自身居住，特别是目前房价居高不下的情况下，许多消费者穷其一生的收入和积蓄购买居住之所，其购房的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次；更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。⑥由此可知，消费者购房人因其所具有的生存权或居住权属性，进而获得了优先于工程价款优先受偿权和抵押权的地位。

《执行异议复议规定》第29条是因抵押权和消费者购房人权利引发的执行异议之诉裁判的参照性依据。虽然《优先受偿权批复》是此类执行异议之诉审理的本源性依据，但是由于其规定的内容过于原则，实践操作性不强，特别是进入执行程序之后，执行机构很难依据该批复判断出案外人是否具备以消费者身份要求中止执行的要件。有鉴于此，《执行异议复议规定》第29条才以《优先受偿权批复》为前提，细化出了消费者购房人权利能够对抗抵押权的具体条件，具有了更强的操作性。故从此意义上分析，可知《执行异议复议规定》第29条虽是执行异议的裁定依据，且因执行程序的本质和效率性要求而具有了形式性审查的外观，但并不影响其成为执行异议之诉裁判的参照性依据。此观点亦被2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》所采纳，其第125条明确，人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用《执行异议复议规定》第29条规定。

其二，消费者购房人权利的严格限制。虽消费者购房人权利系为保障购房人的生存权和居住权而设置，然其毕竟对于抵押权的优先受偿权造成了一定的冲击，故为缓和消费者购房人权利和物权、债权体系的冲突，当对消费者购房人权利设定限制性条件。

关于消费者购房人的身份，如仅以个人名下房屋情况作为判断是否影响生存的因素，则过于僵化，而以家庭作为基本单元，再结合房屋性质和已有房屋的坐落位置进行综合判断，无疑更符合《优先受偿权批复》所蕴含的精神。具体言之，可明确如下条件：所购房屋性质须为住宅或商住两用型房屋，纯经营性房屋除外；购房人及其配偶、未成年子女在所购房屋坐落的市（辖区市）内未有其他房屋；购房人签订合法有效的买卖合同且已付房款超过合同约定总价款的百分之五十。

正如上文所述，抵押权人同意出售抵押物的法律后果是判断消费者购房人权利是否会与抵押权产生冲突的前提。对此，笔者认为，无论是物权法确定的未经抵押权人同意不得转让抵押财产，还是最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》认可的抵押权追及效力，其目的都在于保护抵押权人的利益，避免债务人转让财产而导致抵押权落空。抵押的本质是以物的交换价值作为担保，如果抵押财产转让，则交换价值已实现，就应以所得价款清偿或交给第三方保管，以此保护抵押权人利益。故从此角度而言，抵押权人同意转让抵押财产后，抵押权之优先受偿的标的物已转化为就所得价款优先受偿，抵押权人难以再就抵押财产行使抵押权。若非如此，则意味着物权法既规定债权人可提前获得清偿，又允许债权人继续享有抵押权，如此对于抵押人则有失公平。此外，从立法目的看，全国人大一系列物权法相关的释义文章中都明确抵押物一经转让，交换价值就已实现，而以交换所得的价款来偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。故在本案中，作为抵押权人，中信公司同意科建公司出售房屋后，则难以再就该标的物行使抵押权，亦难以抵押权为由对抗房屋购买人。当然，现实中之所以会出现抵押权人同意出售房屋后再次主张实现抵押权的情形，其大多因为抵押权人未能妥善控制房屋出售所得的款项进而丧失了及时受偿的机会，然对此后果，抵押权人理应向债务人寻求赔偿，而不能再次主张实现房屋的抵押权。

此外，在抵押权人同意出售抵押房屋后，之所以还会出现抵押权人和消费者购房人、普通购房人权利的冲突，很多时候是因为抵押权人依然获得了执行抵押物的判决书或其他法律文书。面对此种情形下的强制执行，消费者购房人和普通购房人提出异议的本质是因为执行依据具有不当性，即抵押权人就上述房屋申请实现抵押物权缺乏事实和法律依据，故消费者购房人和普通购房人可在执行异议程序完毕之后，就上述相关执行依据，依照民事诉讼法第二百二十七条的规定申请启动再审程序。