摘要：2014年，上海高院刑二庭对危害食品药品安全犯罪、走私犯罪、金融犯罪、涉税犯罪、知产犯罪、侵财犯罪、职务犯罪、外国人犯罪及贯彻新刑事诉讼法等进行专题调研，发表调研文章30余篇，通过《调研与参考》下发审判实务分析35期。为便于参考，现将调研观点予以汇编。

一、关于危害食品药品安全犯罪审判工作

1. 关于销售假劣药案件中销售数量的认定。为贯彻落实从严打击危害药品安全犯罪的刑事政策，在销售假劣药案件中，“所得”收入指销售金额，而“可得收入”指未销售货值金额，即为出售而购买、储存的假药、劣药的货值金额。因此，在销售假劣药案件中，对为销售而购入的假药、劣药，即使尚未销售的，也应将该部分假劣药的货值金额认定为销售金额。

2.将工业用牛羊油销售给食用油生产企业行为构成非法经营罪。 

二、关于金融犯罪审判工作

1.窃取信用卡信息、妨害信用卡管理、信用卡诈骗、利用POS机非法套现等涉信用卡犯罪一直处于高发、多发态势，占全部金融犯罪的86.3%。

2.伪造信用卡且部分使用成功行为的定性问题。 使用自己伪造的信用卡且诈骗成功的，成立伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应从一重处。使用自己伪造的信用卡诈骗未成功的，仅构成伪造金融票证罪。明知是伪造的空白信用卡而持有，尚未进入伪造阶段的，仅构成妨害信用卡管理罪。

3.内幕交易犯罪的司法认定问题。与内幕信息知情人员关系密切的大学同学以“中性”手段获悉内幕信息的，应认定为非法获取内幕信息的人员。

实践中，应从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面，综合认定相关交易行为是否明显异常。对利好型内幕信息在复牌后兑现的，应以复牌日或复牌日之后抛售后的实际获利认定为内幕交易的违法所得。对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，如果行为人为了逃避处罚而故意低价卖亏的，应当按照抛售日的账面所得计算违法所得。对利好型内幕信息在复牌后未兑现而选择继续持股的，则应以复牌日收盘价计算账面获利认定为违法所得。对于利用利空型内幕信息从事交易所避免的损失，就是内幕交易的违法所得。

三、关于虚开发票类犯罪审判工作

1.关于为真实交易代开增值税专用发票是否构成相应犯罪的问题。 对于为真实交易代开增值税专用发票是否构成相应犯罪的问题，需要区别情况处理。

第一，销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税款，并且代开票方也依法如实向税务机关申报缴纳了相应税款的，不存在税款虚开和国家税款损失的事实，对销售方和代开票方均不宜以虚开增值税专用发票罪论处。销售方要求、代开票方按要求向与销售方交易的购货方开具增值税专用发票的代开行为，如果违反其他相关管理规定的，按照相关规定处理。

第二，销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税款，但代开票方通过让他人为自己虚开增值税专用发票申报抵扣逃避向税务机关缴纳相应税款的，销售方不存在税款虚开和侵犯国家税收利益的故意，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。但代开票方让他人为自己虚开增值税专用发票和申报抵扣逃避缴纳相应税款的行为，具有税款虚开和造成国家税款损失性质，以虚开增值税专用发票罪论处。

第三，销售方向代开票方支付低于增值税款税率的开票费，代开票方向与销售方交易的购货方代开增值税专用发票的，票面所开具的增值税款数额虚假不实，具有虚开税款数额的性质，对销售方和代开票方均可以虚开增值税专用发票罪论处。

2.关于刑法第205条所涉罪名的规范表述。刑法第205条的罪名属于选择性罪名。《全国人大常委会关于中华人民共和国刑法>有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》规定：“刑法规定的‘出口退税、抵扣税款的其他发票’，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证”。根据该解释规定，刑法第205条罪名中的“用于骗取”一词不仅修饰“出口退税”，而且还修饰“抵扣税款”，因此，刑法第205条所包含的三个罪名除了虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪外，第三个罪名应规范表述为“虚开用于骗取抵扣税款发票罪”。

四、关于知产犯罪审判工作

1.对于知识产权犯罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪存在竞合或者牵连的案件，按照处罚较重的规定定罪处罚。

在追究涉案人员刑事责任方面，对于主犯、累犯以及涉案次数多、涉案数额大、造成严重后果的犯罪分子依法严厉打击，对于具有法定或者酌定从宽处罚情节的，充分兑现政策。在适用主刑的同时高度重视财产刑的适用，并注重通过没收侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的犯罪所得、销毁作案工具及赃物，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。

五、关于财产犯罪审判工作

1.出质人窃回质押财产并向质权人索赔的定性。出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为，兼具盗窃与诈骗性质。窃回质押财产，数额较大的，构成盗窃罪，一般应以质押财产的价值认定为盗窃数额；以质押财物失窃为由向质权人索赔，数额较大的，又构成诈骗罪。出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为，成立盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，应从一重处。

2.关于明知是去医院途中的病人及其家属的财物而盗窃的量刑。 根据盗窃罪司法解释第2条的规定，对“在医院盗窃病人或者其亲友财物的”等八种特殊盗窃行为，定罪量刑的数额标准按一般标准的50%掌握。

对于明知是去医院途中的病人及其家属的财物而盗窃的情况，虽然行为人的主观恶性和盗窃行为的社会危害性与“在医院盗窃病人或者其亲友财物的”情形可能相当，但究竟不是在医院这一特定场所盗窃，故需严格把握，一般不能以该项规定处理。

3.关于未成年人曾犯盗窃罪，成年后再实施盗窃且未遂的，不能将未成年人时的盗窃前科作为盗窃罪（未遂）的定罪情节。根据刑法第65条关于未成年人不构成一般累犯的规定精神，既然未成年人犯罪前科不得作为累犯的从重量刑情节考虑，就更加不应该作为定罪情节考虑。据此，未成年人曾犯盗窃罪，成年后再实施盗窃且未遂的，不能将未成年人时的盗窃前科作为盗窃罪（未遂）的定罪情节，即对以数额较大的财物为盗窃目标而未得逞的，即使未成年时犯过盗窃罪，也不得以盗窃罪（未遂）处罚。

4.关于刑事案件中赃物价值的认定。对于赃物的价值认定并非一概需要估价，只有当价格不明或者难以确定时才应当估价。因此，对于无实物的金银首饰，若被害人能够提供相应的购买发票，且发票上所描述的财物特征与被告人供述一致的，应当以购买发票上记载的金额认定赃物价值。被告人提出异议，认为购买发票不能真实反映赃物价值的，应当提供相应的证据。若被害人不能提供有效的价格证明，但能追缴到赃物的，应当委托估价机构估价；赃物已灭失的，可以销赃数额证据作为赃物价值的认定依据。对于玉器、古玩、书画、名贵珠宝等，若属于民间收藏的一般文物的，根据盗窃罪司法解释第9条的规定，其价值认定的方法等同于普通财物。若属于文物，则不需要认定价值，直接以文物的等级和件数在相应的罪名中定罪量刑。

5.单位成员骗取基本医疗保险基金的刑事责任认定。保险诈骗罪的犯罪对象为商业保险金。基本医疗保险是一种社会保险，骗取基本医疗保险基金的行为不构成保险诈骗罪，而成立诈骗罪。单位实施诈骗犯罪的，尽管单位不构成犯罪，但并不禁止追究单位中自然人犯罪的刑事责任。   

六、关于职务犯罪审判工作

1.动迁户与动迁项目经理勾结骗取动迁安置款行为的性质分析。动迁公司项目经理系受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。在动迁过程中，普通动迁户与动迁公司项目经理勾结，借助于动迁公司项目经理享有的对国有财产一定的管理权，通过修改动迁材料证明，虚增动迁面积的方法骗取动迁安置资金，属于与受国有公司委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污，应认定为贪污罪的共犯。

2.受贿与民间借贷、人情往来的区别。受贿案件中，被告人往往提出收受款项系民间借贷或人情往来的辩解。正确区分民间借贷与受贿需要结合是否有正当、合理的借款事由，收受款项方是否有利用职务便利为对方谋利，是否有还款的意思表示及行为等因素进行综合判断。正确区分人情往来与受贿则需要结合当地人情往来的一般情况等因素进行判断。

3.利用影响力受贿罪的认定。交通协管员通过与协管服务社签订劳务派遣合同进入国家机关工作，不享有独立的执法权和处罚权，属于提供劳务而非从事公务，不以国家工作人员论。交通协管员利用与其关系密切的交警职务上的行为，为请托人谋取不正当利益并收受财物后，再将其中部分财物用于向关系密切的交警行贿的，应以利用影响力受贿罪和行贿罪两罪并罚。

七、关于刑法总则适用中的几个问题

1.单位犯罪主体的认定与否定。单位犯罪是指出于单位整体意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有的犯罪行为。单位设立后，所从事的业务活动本身合法，但行为手段违反刑法规定，单位犯罪主体人格并未否定，不能排除单位犯罪的适用。公司、企业、事业单位经合法程序成立后，超过其核定经营的业务范围进行活动且违反国家的禁止性规定的，不以单位犯罪论处。

2.坦白情节的适用标准。在司法机关已经掌握主要犯罪事实且出示相关证据后，行为人不得已供述的，不认定为坦白。

3.关于缓刑未生效期间又犯罪的法律适用。 缓刑判决宣告后未生效期间被告人又犯罪，或者发现缓刑判决宣告以前还有其他罪行没有判决的，如果宣告缓刑判决案件进入二审程序的，可以通过发回重审后移送并案或者补诉并案的方式处理。但如果宣告缓刑判决案件未经过二审程序的，则应当依照刑法第77条第1款的规定，撤销在先判决宣告的缓刑，把对新罪或漏罪所判处的刑罚，依照刑法第69条，以及第70条或第71条的规定，与在先判决判处的刑罚进行数罪并罚。

八、关于贯彻落实新刑事诉讼法的相关工作要求

1.关于上诉发回重审案件重审判决后能否加重被告人刑罚的法律适用解答。对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，即使该判决结果与发回重审前判决一致，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。

2.关于庭审后再次阅卷、提交辩护意见及再次开庭的问题。

第一，关于庭审后再次阅卷的问题。根据刑诉法第38条及刑诉法司法解释第47条的规定，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料；其他辩护人经法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。该规定并未限定辩护人阅卷的时间和次数，也就是说在审判阶段，辩护人均可要求阅卷，也可以多次阅卷。庭审结束后案件尚未审结前也属于审判阶段，对辩护人前来要求阅卷的应当允许。只不过为了保证庭审的顺利进行以及提高辩护人在庭审辩护中的针对性和有效性，刑诉法第182条规定法院在开庭10日前必须将起诉书副本送达辩护人，以便于辩护人利用这段时间阅卷，准备辩护意见。

第二，关于庭审后提交辩护意见的问题。辩护权是被告人一项基本的诉讼权利，法院应当保障被告人充分行使辩护权。根据法律规定的精神，被告人及其辩护人既可以在庭前，也可以在庭中，甚至可以在庭后案件审结前，针对指控的案件事实，根据相关法律提出其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。这都是行使辩护权的体现，只不过辩护权的行使通常集中于庭审阶段。因此，对于庭审结束后案件尚未判决前辩护人提交辩护意见的，应当予以准许，对其中涉及事实、证据、法律适用和量刑的新意见，应当在裁判文书中予以评议回应。

第三，关于辩护人申请再次开庭的问题。辩护人申请再次开庭的，法院应当审查并作出是否再次开庭的决定。根据刑诉法司法解释第63条及第220条第2款有关规定精神，对于辩护人依据其提交的、可能对案件事实认定、法律适用和刑罚裁量产生重大影响的新证据，申请再次开庭的，应当予以准许。除上述情形外，对于辩护人申请再次开庭的，可以在庭外征询控辩双方意见、控辩双方一致意见无需庭审质辩的前提下，不再启动庭审程序。但是控辩双方意见应当在裁判文书上予以表述。

3.关于公安机关随卷移送的光盘能否给辩护人复制的问题。 对于随案移送的侦查机关讯问录像光盘能否给辩护律师复制的问题，根据《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（〔2013〕刑他字第239号）的规定，对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，又不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，可以准许。

4.关于人为分案处理的法律适用。因人为分案处理，导致法院在一案审判时未发现被告人的另案同种犯罪事实，从而造成另案审判时对其所犯同种罪行适用漏罪并罚规定处理，实际上是不当地加重了被告人的刑事责任。 法院在案件审判过程中发现上述问题时，如果两案尚处于一审或二审审理期间的，应当商请检察机关或者发回重审商请检察机关将同种犯罪事实并案一罪公诉，检察机关不接受商请意见的，应当提请上级法院协调处理；如果一案已经判决并生效的，另案审判可以考虑对在案同种犯罪事实适用漏罪并罚规定消化处理，但决定执行的刑罚应与并案一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，否则必须依法再审撤销生效判决商请检察机关并案一罪公诉。此外，对于侦查机关人为拆案问题，案件所在法院要及时向同级公安、检察机关发送司法建议书，同时抄报高院备案。

5.关于服刑人员为申请减刑、假释，未退赃、退赔完毕，先缴纳罚金的问题。服刑人员或者其家属退赃、退赔履行完毕前坚持缴款先充罚金，原因在于行刑机关仅把缴纳罚金作为提报减刑、假释的必要条件，致使服刑人员或者其家属为争取减刑、假释，在未退赃、退赔完毕情况下要求先缴纳罚金。事实上，退赃、退赔、缴纳罚金、执行附带民事裁判等都是衡量罪犯是否“具有悔改表现”的客观依据，如《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条第3款规定：罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第451条：审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑、假释时从严掌握。

6.关于暂予监外执行相关问题的处理。对于醉驾类案件中被告人被判处拘役实刑，但提出患有急性疾病并要求病情缓解后服刑的情况，因无相应的法律依据，应不予许可，如符合暂予监外执行条件的，可以暂予监外执行，暂予监外执行的情形消失后，应当及时收监执行。

对于不符合暂予监外执行条件的被告人或暂予监外执行的情形消失后，法院应依法决定收监执行。对看守所和监狱不予收监的情况，应加强与看守所和监狱的沟通、协调，了解原因，争取得到配合，或争取看守所、监狱出具书面不予收押决定书。高院也将开展专项调研，并在市级层面加强与公安机关和监狱管理机关的沟通、协调，着力解决此类问题。

7.关于外来务工人员取保候审执行机关的确定。刑诉法解释第120条对此作了原则规定。对于外来务工人员明确取保候审执行机关，关键是确定其居住地。虽然不少外来务工人员都是暂住于本市，具有一定的流动性，但对此类情况不宜一概以其户籍地作为居住地，而要从便于监管出发，对于已经办理暂住证且有相对稳定住处的外来务工人员，可以确定被告人暂住地公安机关为执行机关，反之则由被告人户籍地公安机关为执行机关为宜。