为妥善处理劳动争议民事案件，统一裁判标准和执法尺度，市高院民一庭经前期调研起草了《劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（三）（征求意见稿）》。

        1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释9号）第三条第一款第（四）项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第（五）项中“被挂靠单位”、“个人（挂靠）”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议如何处理？

        “用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间既不是劳动关系，也不是雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

        “不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人（挂靠）”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。

        社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定产生的纠纷，属于行政纠纷。

        对“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间人身损害赔偿案件的审理，比照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）第十一条第三款、第十二条处理。“因工伤亡职工（人员）”不得以其与“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人（挂靠）”之间是雇佣关系为由，直接向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人（挂靠）”主张人身损害赔偿。

        承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人（挂靠）”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

        2、用人单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），劳动者与上述主体发生争议的如何处理？

        一般应认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但有证据证明系发包的用人单位招用劳动者的除外。

        3、农业合作社与其雇员产生争议如何认定？

        根据《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社与其雇员之间产生纠纷，应根据其生产经营性质和用工特点，区分情况予以判定，对符合《劳动法》认定劳动关系条件的应认定劳动关系。

        4、执业律师与其他单位之间签订劳动合同的效力如何认定？

        根据现行《律师法》和《律师执业管理办法》的规定，执业律师（不包括公职律师、公司律师）可分为专职律师和兼职律师。专职律师只能在一个律师事务所执业，且在从业期间应当专职执业。唯在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，可以申请兼职律师执业。根据《劳动合同法》第二十六条第（三）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。对于专职律师，其若与其他单位签订了劳动合同，因违反了上述法律、行政法规中关于律师应当专职执业的强制性规定，故该劳动合同中涉及双方建立劳动关系的部分应认定无效，双方之间的纠纷可以按照劳务关系处理。

        5、仲裁裁决双方不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的如何处理？

        在此种情况下，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应当受理并判决驳回当事人的诉讼请求。

        6、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定解除劳动合同的，如何处理？

        用人单位应当在解除劳动合同时向劳动者说明理由及法律依据。

        用人单位需证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的情况下，可依照《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定解除劳动合同。

        就劳动者是否符合录用条件的认定，对用人单位的要求不宜过苛。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：一、劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有重大隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；二、在试用期间存在工作失误的，以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；三、劳动者在试用期间不能胜任工作的；四、其他双方约定属于用人单位考核劳动者试用期是否符合录用条件的情况。

        7、哪些情形属于我国劳动合同法第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？

        “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

        下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）企业迁移或者停产、转产、转（改）制、企业资产转移等；（3）所依据的法律、政策等发生重大变化的；（4）特许经营性质的企业经营范围等发生变化的。

        其中关于企业迁移、劳动合同约定的履行地的变更，应该根据个案情况，综合考量是否为生产经营所必须的变化、劳动者的自身状况、调整对劳动者工作成本有否增加、用人单位是否有相应的弥补措施（如提供交通补助、班车等）等综合进行判断。

        8、用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？

        《劳动法》第四十七条是用人单位实施调岗、调薪的法律依据。

        用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况变化调整劳动者工作岗位的，用人单位能够证明生产经营情况发生变化，可依据双方约定合理地调整劳动者工作岗位。

        用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要调整劳动者工作岗位属于用人单位的自主用工行为。

        用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位的，在用人单位生产经营等客观情况没有发生重大变化时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行审理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。

        用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

        9、用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作地点是“全国”、“北京”等宽泛地点，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位作出解除劳动合同决定是否支持？

        用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作地点是“全国”、“北京”等宽泛地点，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，随意变更劳动者的工作地点。

        用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，人民法院仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施等。

        10、劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持？

        劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定审理。

        11、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，应当如何处理？

        劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在审理中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，引导劳动者将要求继续履行劳动合同的诉讼请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。

        12、用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同已经不能继续履行”？

        劳动合同已经不能继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止的；（3）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（4）因用人单位进行基于经营战略调整需要，对内部组织结构进行调整，导致劳动者原岗位相关业务已不存在，且双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、会计等），且用人单位提供证据证明劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（6）用人单位与劳动者矛盾过于激烈，继续履行劳动合同可能危及人身安全的；（7）劳动者确有再就业能力，且双方已丧失维系劳动关系信任基础的；（8）违法解除的原因仅为程序违法，用人单位解除劳动合同所依据的事实、法律等实体方面合法，劳动者实际不享有继续履行利益的；（9）劳动者在劳动合同解除后已重新入职新单位的；（10）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（11）劳动者在仲裁或诉讼请求中同时要求继续履行和违法解除赔偿金，经法院释明拒不作出选择的。

        用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩的，不宜认定为“劳动合同已经不能继续履行的”情形。

        13、劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位向法院提交其他单位为劳动者缴纳社保的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?

        劳动者与原用人单位解除劳动合同后，尤其是劳动者认为用人单位解除违法并要求继续履行的情况下，原单位若能提交其他单位为劳动者缴纳社会保险的证明，此时举证责任转移，由劳动者证明其与新单位之间不是劳动关系，若劳动者不能提出反证，则依据其与新单位之间的社保缴费记录认定劳动者与新单位之间形成劳动关系。进而确认劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”。

        新单位不是案件当事人的，依据劳动者与新单位之间的社保缴费记录认定劳动者与新单位之间形成劳动关系，该认定仅为前款“劳动合同已经不能继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新单位之间形成劳动关系。

        14、劳动者主张用人单位违法解除劳动合同并要求继续履行，仲裁裁决支持劳动者主张后，诉讼阶段劳动者要求违法解除赔偿金，不再要求继续履行劳动关系，如何处理？

        向劳动者释明《劳动合同法》第四十八条的规定，由劳动者明确是主张“违法解除赔偿金”、还是“继续履行”。

        如劳动者选择“继续履行”，则审查解除决定是否合法有效即可。如劳动者坚持变更为“违法解除赔偿金”，则需进一步要求劳动者明确劳动关系解除的时间点，是用人单位作出解除通知之时，还是此后双方仲裁、诉讼阶段的某个时间点，同时向劳动者释明主张不同解除时间点将承担不同的法律后果。

        （1）如劳动者主张以公司做出解除通知时间为准，则劳动者要求违法解除赔偿金，可以获得支持。同时，双方劳动合同关系于公司做出解除通知之日解除。

        （2）如劳动者主张以此后双方仲裁或诉讼阶段的某个时间为解除时间点，则理解为：用人单位作出解除之日为违法解除，劳动者主张“劳动关系存续”，双方劳动关系依法存续；后由劳动者做出了新的意思表示，导致了双方劳动关系解除。在此种情况下，双方劳动关系解除时间认定为劳动者主张的后一时点，劳动者要求违法解除赔偿金，不应支持。但劳动者可主张用人单位违法做出解除通知之日起至劳动者提出解除后一时点期间工资。

        15、二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？

        在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，应认定为违法终止劳动合同，劳动者不同意终止劳动合同的，应予支持；劳动者同意终止劳动合同，同时主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

        16、劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，应当如何处理？

        劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

        17、劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系，但双方订立的是非全日制劳动合同，用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同双倍工资差额？

        劳动者已经与用人单位订立合同的情况下，劳动者主张未订立劳动合同双倍工资差额不予支持。在审理中注意区分全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分，充分保障劳动者实际权利。

        18、劳动者主张用人单位口头辞退，用人单位主张劳动者自行离职，但双方均无证据，此种情况下劳动者要求解除劳动关系的经济补偿金是否应当支持？

        双方对解除劳动关系均无证据的情况下，法院不宜认定劳动关系解除。用人单位对劳动者自行离职没有证据亦未作出处理时，视为未解除劳动关系。劳动者没有证据证明用人单位口头辞退时，视为未解除劳动关系。经法院释明后，双方对解除劳动关系及支付经济补偿金达成一致的，判决解除劳动关系。双方不能达成一致的，判决劳动关系继续存续。

        19、劳动者符合法定条件时，劳务派遣单位是否需要依照《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同？

        劳务派遣单位属于用人单位，应适用《劳动合同法》第十四条规定与劳动者订立无固定期限劳动合同。

        20、用人单位的规章制度未向劳动者送达或者规章制度中未规定“旷工达到多少日可以解除劳动合同”，现劳动者旷工已经达到15日，用人单位是否可以解除劳动合同？

        用人单位单方解除劳动合同应当符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的条件。在用人单位的规章制度未向劳动者送达或者规章制度中未规定“旷工达到多少日可以解除劳动合同”时，用人单位以劳动者旷工已经达到15日为由解除劳动合同一般不予支持，除非用人单位能够证明符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的条件。

        21、劳动者明显严重违反劳动纪律和职业道德的行为的，用人单位是否可以解除劳动合同？

        《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定，劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者发生严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位仍可据此与劳动者解除劳动合同。但劳动者的行为是否达到“严重”的程度应当审慎审查、严格限制，避免导致用人单位侵害劳动者合法权益的后果。严格限制程度按上述第15条规定的精神掌握。

        22、劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的，如何处理？

        意见一：对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动者在劳动关系解除或终止之日起一年以内申请仲裁的，可以要求用人单位支付劳动关系存续期间的未休年休假工资报酬。

        意见二：对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中福利补偿（仅200%部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。

        23、如何理解劳动者享受带薪年假的规定？

        《职工带薪年假休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”，而应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。

        《企业职工带薪年休假实施办法》中规定的职工享受带薪年假应“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作第一年时在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。

        劳动者在符合参加工作第一年时曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。

        用人单位未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

        折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

        24、劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿金如何处理？

        意见一：劳动者未享受带薪年休假，用人单位未支付未休年休假工资报酬的，可以依据《劳动合同法》第三十八条认定属于“未及时足额支付劳动报酬”，劳动者要求解除劳动合同并支付经济补偿金应予支持。

        对劳动者是否存在未享受带薪年假和未支付未休年休假工资报酬事实以及是否属于用人单位原因不安排年休假或不支付年休假工资酬的应当予以查明。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，对劳动者提出解除劳动合同时，尚可进行休假或尚未到支付未休年假工资报酬的时间的，不认定用人单位属于“未及时足额支付劳动报酬”。

        意见二：劳动者未休年假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，支付日工资收入300%的未休年假工资报酬属于法定补偿，在劳动者以此提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形，劳动者可主张按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。

        25、用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

        （一）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准或者加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。

        （二）有证据证明劳动者与单位在劳动合同实际履行中以实发工资标准改变了原约定工资标准，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实发工资标准作为计算加班费计算基数。

        （三）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的工资标准确定。

        （四）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。

        （五）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费等，对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，法院一般应按劳动者应得工资确定工资标准。

        （六）计算“二倍工资”的工资标准时，对于提成、奖金等不固定且数额较高的收入，应考虑社会经济水平、工作性质、各方当事人利益平衡等因素，综合判断是否计入工资标准。

        另一意见：计算“二倍工资”的工资标准时，剔除提成、奖金等不固定的收入，以每月工资中相对固定的部分作为计算双倍工资的基数。

        （七）《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”应包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

        （八）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，工资应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

        26、如何确定劳动者加班费计算基数?

        劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。具体情况如下：

        （1）劳动合同明确约定了劳动者工资数额的,该工资数额又与实际发放额相一致的,以劳动合同中约定的工资作为加班费计算基数。基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。由于加班费计算基数是以“劳动者正常工作时间工资报酬”为准,所以劳动者每月加班费可不计到下月加班费计算基数中。

        （2）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。在以实际工资作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。

        （3）劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。劳动者的当月奖金具有“劳动正常工作时间工资报酬”性质,属于工资组成部分。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。

        （4）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。

        （5）实行计件工资的劳动者,应以劳动者法定工作时间内的计件单价作为加班费计算基数。

        （6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

        （7）法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。

        27、劳动争议裁判（调解）中如何处理涉及工资的扣税？

        审理劳动争议案件中，裁判涉及扣税问题时，如果能够查明确认劳动者“应得工资”，可在裁判中表明其系“应得工资”，并在本院认为或裁判主文中写明执行中由用人单位代扣代缴。

        如果无法查明确认劳动者“应得工资”，在向用人单位释明其可能承担不利结果后，用人单位仍拒不提供证据加以说明，或者仍然存在争议导致无法查明的，直接裁判能够查明认定的工资数额，在执行时按裁判主文确定数额执行，不再由用人单位代扣代缴，所涉纳税问题由税务主管部门解决。

        调解书亦做同样处理。

        28、在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理？

        用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定，或者有充分证据足以认定用人单位基于劳动者的工作期限，具有对价和预付性质而先给予的特殊待遇，基于劳动者未完全履行合同，根据合同履行的对等原则，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经给付的，可以按照相应比例要求返还。

        29、用人单位未为劳动者（城镇职工）缴纳养老保险，劳动者要求用人单位赔偿相应损失的，如何处理？

        用人单位未为劳动者缴纳养老保险，且劳动者尚未达到退休年龄的，人民法院不予受理，可释明其应通过用人单位向社会保险经办机构补缴养老保险的途径解决。

        对于用人单位未为劳动者缴纳养老保险，因不能补缴导致劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇的，人民法院应予受理。如果用人单位能够证明社保经办机构还能够补办，人民法院应不予受理该劳动争议案件，而应告知劳动者向劳动行政部门申请解决。

        养老保险待遇损失的计算，以社会保险经办机构核算为准，由当事人提供上述核算结果，在无法获得社会保险经办机构的核算结果时，养老保险待遇损失可按以下方式计算：工作年限/30年（就业年限）×。该公式中所提及工作年限即自2011年7月1日起劳动者在该用人单位的实际工作年限；月平均养老金为劳动者达到法定退休年龄当年相关部门公布的我市退休人员月平均养老金数额。（注：2015年我市退休人员月平均养老金为3350元/月）。

        劳动者曾在多家用人单位工作，其中部分用人单位从未为劳动者缴纳过养老保险，劳动者要求该用人单位支付养老保险待遇损失的，按照本条第三款进行计算。

        30、劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？

        由于劳动者符合办理退休的条件，只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平，不属于无法享受养老保险待遇的情形，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定，应裁定驳回劳动者的起诉。

        31、劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，如何处理？

        劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，可依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪》第四十条规定，根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

        劳动者除主张上述损失外，还主张因此造成无法享受养老保险待遇损失的，对无法享受养老保险待遇的损失在劳动关系存续期间不予处理。劳动者达到法定退休年龄时，因用人单位原因致使档案丢失导致无法享受养老保险待遇的按上述第29条规定处理。

        32、哪些近亲属可以享受《工伤保险条例》第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇？是《继承法》所规定的第一顺位继承人，还是包含第一顺位继承人之外的其他继承人？

        根据《工伤保险条例》规定的近亲属的范围，该近亲属范围不同于《继承法》的继承人范围。近亲属应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。依据《工伤保险条例》第三十九条规定“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属”。“供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定”。具体认定可按原劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。在无遗嘱的情况下，除供养亲属抚恤金外，其他享受劳动者的工亡赔偿待遇的近亲属范围的顺位可按《继承法》中法定继承顺位考虑。

        33、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的如何处理？

        用人单位未为劳动者建立社保账户，或建立了社保账户但缴纳险种不全，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金的，一般应予支持。

        用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。但双方劳动关系存续时间较长已经达到五年，而用人单位只缴纳初期社会保险费用或中断时间较长已经达到劳动关系存续期间一半的，这些严重损害劳动者权益的情形，可以作为解除合同的特别原由，用人单位还应支付经济补偿金。