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关键词:农民工、事实劳动关系

裁判要点

1、此案争议的焦点为被告朱云森与用工主体之间是劳动关系还是劳务关系。若形成劳动关系，则由有资质的用工主体与被告之间建立劳动关系，若形成劳务关系，则由形成劳务主体的双方形成劳务关系。

2、朱云森受雇从事木工劳动，为雇佣方提供劳务，并按劳务量取酬，其与雇佣方形成平等的民事权利义务关系。并不是用人单位的成员而形成稳定的领导与被领导的关系，也仅有财产上的关系而无行政隶属关系等人身关系。原告南通某装饰公司虽将工程违法分包给无施工资质的个人，违反了相关规定，但并不影响被告朱云森从事工作的劳务关系的性质。故确认朱云森与南通四建装饰公司之间不存在事实劳动关系。

相关法条

《中华人民共和国劳动法》

第十六条 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务关系的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条 第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

2005劳动和社会保障部第12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》

第四条  建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

基本案情

原告南通四建装饰公司诉称：原告于2011年11月将芜湖镜湖万达广场住宅精装修工程（二标段9#楼）交由曹某某承揽。原告不知被告为工作身份，也未对被告进行过管理或支付过工资。经镜湖区劳动人事争议仲裁委员会庭审查明，曹某某将承揽的工程分包给刘某某，被告朱云森受雇于刘某某，其劳动报酬由刘某某支付，被告朱云森与刘某某之间形成雇佣关系。依据最高人民法院的相关意见，原、被告之间不形成劳动关系，镜湖区劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书认定原、被告之间形成劳动关系错误，故诉至法院，请求确认原、被告之间不存在事实劳动关系。

被告朱云森辩称：原告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的申请人，应由具备用工主体资格的被申请人承担用工主体责任，因此认定原、被告之间存在劳动关系，故应驳回原告的诉讼请求。

原告南通四建装饰公司承包了芜湖镜湖万达广场住宅装修工程。2011年11月1日，原告南通某装饰公司与个人曹某某签订《劳务分包合同》，约定将芜湖镜湖万达广场住宅楼精装修工程（二标段9#楼）分包给曹某某承包施工。曹某某分包到工程后。2013年5月20日，与刘某某签订《清包工协议》，约定由刘某某分包地龙、地板工程，且约定由刘某某负责施工，曹某某进行验收，质量问题由刘某某负责。刘某某承包工程当日，被告朱云森即到工地进行施工，并从刘某某处获取劳动报酬，双方未签订相关合同。2013年5月25日，被告朱云森在施工过程中，被木楔打伤眼睛。2013年11月11日，经芜湖市镜湖区劳动者人事争议仲裁委员会根据劳动和社会保障部（2005）12号文第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，裁决原告南通某装饰公司与被告之间存在劳动关系。南通某装饰公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求确认与朱云森之间不构成事实劳动关系。

裁判结果

2014年9月13日，芜湖市镜湖区人民法院以（2014）镜民一初字第01290号民事判决书判决：确认原告与朱云森之间不构成事实劳动关系。朱云森不服一审判决，提出上诉，芜湖市中级人民法院于2015年1月6日以（2014）芜中民一终字第01196号判决维持一审判决。

裁判理由

1、劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。从一般社会人员的认知中，均未就上述就业行为认为是单位职工，有关社会管理部门也未要求同类建筑企业比照《劳动法》、《劳动合同法》的规定诸如必需为职工缴纳社会保险、医疗保险等强制要求。从务工人员本人的心理需求来说，也只认为是“有活就干，没活就走”，并未形成相对稳定的劳动关系。

2、尽管国家要求建筑企业不得将工程分包给不具备劳务资质的单位和个人，但建筑企业真正做到劳务工程都分包给具有合法资质的劳务企业的建筑企业的还是很少。因为劳务分包环节增加了很多税收，而这些税收对于发包的建筑企业和分包的劳务企业来说都是无法承受的。尽管建筑企业使用包工头分包工程是违反法律规定的，但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为建筑企业有事实劳动关系。而认定为构成事实劳动关系，与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定也是冲突的，该款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该条也间接说明包工头雇佣的人员与建筑企业没有雇佣关系。

3、当前，我国社会各行业使用农民工的现象比较普遍，农民工在工资待遇、社会保障权益、劳动保障权益方面均享受着不公正的待遇，而根据《劳动法》的规定，在中国境内的企业、个体经济组织之和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法的规定，所有劳动者都应平等享有平等就业、取得劳动报酬。享受社会保险待遇等权利，而在现形的各方政策中，将农民工作为特殊对待的很多，如北京市劳动部门的有关规定，对用人单位选择外地务工人员可以选择的行业、工种等进行了明确的规定。如单从建筑行业认定农民工的务工行为构成了事实上劳动关系，这对于当前基于我国建筑行业的现状，无疑极大的增加的建筑企业承担的社会责任，这对当前的建筑企业是极不公平的。从长远来说，随着我国法制制度的完善，社会公民平等意识的增强，促进建筑企业用工主体的规范，使农民工的劳动权益得到有效的保护。从当前来说，笔者认为还是确立不构成事实劳动关系，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定主张权利为宜。

（编写人：安徽省芜湖市镜湖区人民法院  张斗胜）