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 最高法院 王赫               

一、 理论基础：既有规则要素的解构

如前所述，既有规则对另案文书排除效力的规制主要依靠禁止另诉、基础法律关系与既判力主观范围。其中，既判力主观范围自不待言，基础法律关系与另案文书既判力的客观范围亦具有显著关联。例如，另案诉讼基础法律关系为权属纠纷的，其诉讼标的即为权属之归属，该另案文书既判力的客观范围即包括对权属之确认。而对不同合同纠纷（基础法律关系）的区分同样是希望借此将排除效力限制在那些以足以排除执行的实体请求权为诉讼标的的另案文书之内。质言之，既有规则三个要素的后两个的理论基础均为既判力理论，但在既判力主观范围的适用范围上有所限缩——仅适用于特定财产成为执行标的后生效的另案文书。

而禁止另诉的情况则完全不同。目前，有观点认为禁止另诉的理论基础在于案外人异议之诉的专属管辖。但这种看法并不全面。专属管辖是指法律规定某些类型的案件只能由特定法院管辖，其他法院没有管辖权，当事人也不能通过协议改变法律确定的管辖。[1]而禁止另诉的关键在于：是否允许案外人在异议之诉之外，针对执行标的另行提起诉讼，而非在哪一法院提起案外人异议之诉。可见，仅仅依靠专属管辖难以解释为何禁止另诉。同样，通过禁止重复诉讼来正当化禁止另诉也很困难。[2]首先，禁止重复诉讼是指前诉已经发生诉讼系属后，就同一诉讼后诉法院不得受理或者强制与前诉合并审理。[3]而禁止另诉则并不要求案外人异议之诉系属在前，即便案外人尚未提起异议之诉，其也不得另行对执行标的提起确权之诉。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]3号文）第312条第2条之规定，案外人异议之诉中似乎并非当然包含确权的内容。[4]因为该条明确只有在案外人同时提出确认其权利的诉讼请求时才应在判决中一并作出处理。此时的确权请求更像是案外人在异议之诉中提出的另一诉讼，只是法院基于避免矛盾裁判之目的，才选择合并审理并作出的合一裁判。[5]准此而言，则案外人异议之诉与另案确权诉讼的诉讼标的未必相同，并不满足禁止重复诉讼的“诉讼标的同一”要件。

笔者以为，比较恰当的解释是禁止另诉源于诉的利益的要求。诉的利益是诉讼要件之一，即根据每个具体的诉讼请求考量做出本案判决的必要性以及实效性。其中必要性是指有无必要通过本案判决解决纠纷，而实效性则是通过本案判决能否真正解决纠纷。[6]具体而言，在特定财产被查冻扣成为执行标的后，相比提起异议之诉，案外人无论是另起返还之诉还是确认之诉，均非有效解决的途径。因为只有通过异议之诉才能改变特定财产被执行的命运，使案外人的利益真正得以实现。虽然我国学者在提出应当禁止另诉的理由时并未明确指向诉的利益。但其所提出“另案文书本身不能中止执行，即便允许另行起诉，案外人也必须再行提起执行异议或者异议之诉才能实现其目的”[7]，实际正表达了诉的利益的要求。此外，这一观点还有来自比较法的支撑。在德国，特定财产被查封后案外人同样不得对该财产提起返还请求或独立的确权之诉，其理由正是欠缺诉的利益。[8]质言之，案外人异议之诉作为特别的法律救济，排除了案外人可以主张的返还请求权和排除妨害请求权。[9]

综上所述，基础法律关系与既判力主观范围均立基于既判力理论；禁止另诉则以诉的利益为依托。基础法律关系与既判力主观范围是执行法院直接判断另案文书排除效力存否的依据；而禁止另诉则是对另案诉讼受诉法院的要求，其对排除效力的影响需通过否定另案文书的效力来实现。从制度定位上看，我国学者提出的禁止另诉的两大功能——防止虚假诉讼规避执行和节约司法资源，前者虽可为既判力主观范围所替代，但后者仍有独立价值。至此，既有规则三要素的理论基础及相互关系已渐明晰。我国对另案文书排除效力的规制路径已从单纯依赖于禁止另诉转向既判力理论。但与既判力范围理论相比，既有规则又存在诸多不同之处。那么何种规则具有更佳的司法效果，而应成为立法的优先方案呢？

二、 制度比较：既有规则的评价与反思

笔者认为，应当肯定规制路径从禁止另诉转向既判力理论的进步意义。第一，它带来了理论构造的简洁与一致。如前所述，另案文书的排除效力只能以既判力理论为基础，而既判力范围即为既判力理论本身。相比禁止另诉通过其间接效果限制排除效力，既判力理论因其直接性具有理论构造上的优势。第二，由于最高法院无法限制仲裁机构对另行仲裁的受理，对仲裁裁决排除效力的规制路径就无法依托禁止另诉，而只能以公共利益为由裁定不予执行仲裁裁决，[10]这种割裂局面随着以既判力范围作为规制路径而得以结束。第三，仅以禁止另诉作为规制路径时，公证债权文书等具有执行力的文书得否排除执行尚有争议。而转向既判力理论后，由于该类文书并无既判力，其自始缺乏排除效力再无疑问。最后也最重要的是，既有规则授予了执行法院通过既判力理论直接判断排除效力有无的权力，使其可以无待另诉法院撤销违反禁止另诉规则的文书，[11]具有重要的效率价值。

不过，既有规则由于并未完全践行既判力范围理论，也将导致如下不足。

第一，将既判力主观范围仅适用于执行标的被查扣冻后生效的另案文书缺乏理论依据。根据程序正义的基本要求，对程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都应有权参加程序并提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方的主张和证据的机会。[12]据此，没有有效参加诉讼的主体并不承受该诉讼结果的约束，除非其参加程序的权利已经通过其他方式得到了保障。无论另案文书生效于何时，程序正义的要求似乎不应有所区别。

第二，自实际效果观之，不坚持既判力的相对性很可能导致对申请执行人的保护不周。根据既有规则，只要另案文书在执行措施被采取前生效，该文书认定之权属执行法院就只能接受。但从现实情况来看，申请人执行对被执行人的诉讼往往会经历相当长的时间，尤其在被执行人刻意拖延的情况下更是如此。在此过程中被执行人与案外人通过虚假诉讼——特别是以接受法院调解的方式将其财产确认或转移给案外人并不困难。对此，但凡有法院执行岗位工作经历的同志都会有所感触。虽然法律赋予了申请执行人提出再审及第三人撤销之诉的权利，但是无论从诉讼成本负担还是举证责任分配等方面，均对申请执行人非常不利。在案外人异议之诉中，应由案外人预付诉讼费用并承担举证责任，若由申请执行人提起再审或第三人撤销之诉则情况将恰恰相反。如果再考虑到再审程序启动困难、第三人撤销之诉由原审法院审理推翻另案判决不易等情形，[13]对债权人保护不周的担忧绝非杞人忧天。质言之，对债权人最妥当的保护并非赋予其申请再审或者提起撤销之诉的权利，而是在源头上使在其没有机会参与的程序中产生的法律文书对其不发生既判力。

第三，贯彻既判力的主观范围无损于司法权威且有利于司法效率。或有观点认为，由于有禁止另诉规则存在，案外人异议之诉即便在执行标的权属方面与该另案文书认定不同，也不构成矛盾裁判。因为该另案文书应被撤销。但若将既判力的主观范围扩大至执行标的被查冻扣之前，案外人异议之诉置另案文书认定权属于不顾，很可能导致矛盾判决，影响司法权威。对此，笔者以为可以从下述说明中获得解释。首先，矛盾判决应以同一案件作为前提，另案文书与执行异议之诉对执行标的权属是在当事人不同的情况下作出的不同认定，两者并非同一案件因此并无所谓“矛盾判决”的问题。[14]其次，诚然确定私权以解决纠纷是民事诉讼的目的之一，发现真实并对私权为正确无误的裁判也是民事诉讼所应追求的目标。但在处分原则与辩论原则之下，司法机关认定的事实通常来自当事人的举证甚至自认。诉讼程序的进退乃至判决结果，也都赋予当事人相当的决定权。由此产生的裁判完全可能与真实情况不符，确定判决所宣示的法律关系在不同当事人间发生矛盾的情形也在所难免。这也正是既判力只能具有相对性的重要原因。[15]既然通过司法程序探知绝对真实仅具存于理想状态，现实问题就应是赋予差异裁判何种效力，以实现对真实权利人的保障。在贯彻既判力相对性的规则之下，被执行人与案外人的诉讼结果并不能约束申请执行人。申请执行人在其提起的执行异议之诉中可以另为主张，执行法院亦可不受另案诉讼的约束而独立判断。质言之，此时仅否定另案诉讼的排除效力就足以保障申请执行人免遭侵害，这也是德国等大陆法系国家并无严重虚假诉讼问题的原因之一。[16]而在我国既有规则之下，需要彻底否定生效于执行标的被查冻扣之前的另案文书才能限制其排除效力，显然并非抑制虚假诉讼、树立司法权威以及提升司法效率的最佳选择。质言之，贯彻既判力的相对性，正是解决差异判决在所难免的有效途径。

第四，既有规则并未涉及既判力的时间范围，可能导致司法实践适用错误。例如，甲乙因租赁合同产生纠纷，经法院判决，甲应向乙返还房屋。判决生效后，甲与乙私下达成和解协议，约定甲向乙支付一笔价款代替返还房屋义务。甲支付价款，但甲乙并未办理过户登记。此后，丙因金钱债权未获清偿取得对甲的执行依据，在执行过程中法院查封该房屋，乙持此前判决（甲向乙返还房屋）提出案外人异议。若依《规定》第26条1款1项之规定，此时法院应当支持乙的主张。但这显然并不合理，也与法释[2004]15号文第19条相冲突。正确的解决之道是根据既判力时间范围，确定判决对事实审庭审辩论终结后发生的权利变动并无约束力。具言之，申请执行人以及被执行人均可在异议程序中主张另案文书生效后执行标的权属已经发生变动。执行法院对此应当进行审查，而不能直接根据另案文书排除执行。

综上所述，既有规则在规制另案文书排除效力方面相比过去已有相当进步，但因其未能贯彻既判力范围理论而存在多项不足。若从解释论上能够予以完善自为良策，但在我国目前无论是既判力还是既判力范围均无明确实定法依据的情况下，[17]完全依托解释论可能具有一定难度，亦不利于各地司法实践的统一。因此，笔者建议通过司法解释来构建包含既判力范围理论内核的规则，从而实现对另案文书排除效力的合理规制。

[1]  李浩：《民事诉讼专属管辖制度研究》，载《法商研究》2009年第2期。

[2]  认为应从禁止重复诉讼的角度解决禁止另诉的观点可参见张卫平：《既判力相对性原则——根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期。。

[3]  参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期。

[4]  相反观点认为我国案外人异议之诉的诉讼标的不仅包括程序法上的异议权，也包括作为前提条件的权属确认。参见刘贵祥：《案外人异议之诉的功能定位与裁判范围》，载《人民法院报》2014年6月4日第008版；王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法•应用》2008年01期；程晓斌：《案外人异议之诉理论的三维解读》，载《人民法院报》2008年7月18日第006版。

[5]  我国支持这一观点的判决可详见江苏高院（2014）苏民终字第00368号民事裁定书。另外，德国案外人异议之诉的诉讼标的仅为程序法上的形成权，但仍允许将执行标的权属作为先决问题提起中间确认之诉。参见江必新主编：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014年版，第190页。

[6]  [日] 新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年版，第187页；廖永安：《论诉的利益》，载《法学家》2005年第6期。

[7]  范向阳：《对执行程序中已查封不动产另案确权的程序和实体问题》，载《人民司法•应用》2009年第21期。

[8]  廖永安：《论诉的利益》，载《法学家》2005年第6期。

[9]  [德] 汉斯-约阿希姆•穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第414页。

[10]  参见最高法院[2007]执他字第9号函。亦有观点认为应通过撤销之诉解决，参见林剑锋、时辉：《以虚假仲裁裁决书提出案外人异议的规制与对策》，载《北京仲裁》2014年第2期。

[11]  虽然司法实践中不少执行法院都不待另诉法院撤销文书即径行否定违反禁止另诉规则所得文书的效力，但从确定判决未经依法撤销具有形式拘束力的角度来看，此种做法颇不足采。

[12]  [日] 谷口安平：《程序正义与诉讼》（增订本），王亚辛、刘荣军等译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。

[13]  董露、董少谋：《第三人撤销之诉探究》，载《西安财经学院学报》2012年第6期。

[14]  赵秀举：《论民事执行救济——兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》，载《中外法学》2012年第04期。

[15]  吕太郎：《民事诉讼之基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第143-145页。

[16]  张卫平、任重：《案外第三人权益程序保障体系研究》，载《法律科学》2014年第06期。

[17]  张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期。