合肥律师网讯：

司法实践中，当实际施工人作为被执行人不能清偿债务时，法院为了提高执行效力，一般会向工程的发包人发出协助执行通知书，要求扣留实际施工人的工程款，要求发包人不得向施工企业和被执行人支付。此举一般会侵害到施工单位的权利。 

施工企业又该如何救济？

首先，施工企业应当根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定及时向执行法院提起案外人执行异议。

其次，笔者认为施工企业应当从以下三个方面主张对被扣留工程款享有实际权利。

1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：......其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”施工企业作为工程的承包人，而且多数工程是通过招投标形式确定施工单位，施工企业作为中标人，相关中标资料、合同等文件已在行政主管部门备案，根据合同相对性原则和上述规定，应当认定被扣留的工程款属于施工企业。法院的扣留措施侵害了施工企业实体权利，施工个企业有权根据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定提起执行异议。

2.在执行程序中，执行法院不能认定某个自然人就是某个工程的实际施工人。（1）虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则，以发包人为被告主张权利，但该情形仅限定在承包人欠付实际施工人工程款，而且发包人只在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担给付责任。该条规范具有特定性，只能在建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人的身份作出认定。何况执行过程中法院无权进行实质审查，在特定情况下也只是相对的实质审查。（2）在施工过程中，施工企业经常帮助实际施工人代付大量的材料款、人工工资、税费等，若在施工企业与实际施工人没有结算的情况下，就认定实际施工人对某个工程享有多少工程款，可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响，甚至严重失衡。

3.实际施工人与发包人无合同关系，协助执行的对象应为施工企业，并非发包人。如果施工企业对协助执行措施有异议，执行申请人（债权人）应当通过代位权诉讼程序维护自己的合法权益。

   作者：安徽禾森律师事务所  卢光华