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案例来源：中国裁判文书网

摘选整理：张国印建设工程号

 

裁判文书

【一审】青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初621号民事判决（2019年9月12日）

【二审】青海省高级人民法院（2019）青民终202号民事判决（2019年11月26日）

【再审】最高人民法院（2020）最高法民申1779号民事裁定（2020年7月16日）

 

案件当事人

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青海临峰房地产开发有限公司

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘建明

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中太建设集团股份有限公司

 

2018年12月13日，青海省西宁市中级人民法院受理了刘建明起诉青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）因与被申请人刘建明、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案。

刘建明所提诉讼请求：1.判令临峰公司与中太公司连带支付拖欠的工程款6715624.37元，赔偿2014.11.1-2018.12.3逾期付款利息1758058元（以年利率6.4%计算至实际款项付清之日止），合计8473682.37元；2.判令临峰公司返还工程保证金9000000元，赔偿刘建明2014.2.26-2018.12.3受到的损失9878135元（以月利率2%计算至实际款项付清之日止），合计18878135元；上述两项合计27351817.37元；3.本案诉讼费用由临峰公司、中太公司承担。

刘建明在起诉的事实与理由部分称：以中太公司名义与临峰公司在2013年12月20日签订《湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目（香江国际城）工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定由中太公司承建该工程。（摘选）

中太公司辩称：1.中太公司未承建涉案工程项目，该工程与中太公司无关，中太公司既不是中标方也不是实际施工方，未实际参与涉案工程，更没有委托任何人以中太公司名义承建涉案项目；2.中太公司与刘建明没有任何关系，刘建明不是中太公司员工，也未得到中太公司授权或委托进行涉案工程的结算，刘建明所进行的民事经济行为应认定为个人行为，与中太公司无关；3.根据刘建明诉状内容所述，其通过工程施工回收工程款，办理结算等均以中太公司名义进行，若法院认定是挂靠关系，根据重庆高院（2016）渝民终484号及最高院（2017）民申3613号判例，在挂靠施工情形中，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应按照合同相对性原则分别处理。若法院认定涉案工程由中太公司承建，涉案合同相对方应为中太公司与临峰公司，刘建明未提供证据证明其与临峰公司形成建设工程施工合同关系，因此即便刘建明为涉案工程实际施工人，也无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张权利；4.《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的出台背景是建筑业吸收大量农民工就业，但由于建设工程的非法转包及分包造成农民工工资拖欠问题严重，为保障农民工合法权益才出台本规定。这与本案中刘建明主张的工程欠款的性质不一样，中太公司就涉案项目未收过工程款，刘建明主张中太公司支付工程欠款没有法律依据。该解释第26条是用于建设工程非法转包及违法分包的情形，不适用挂靠情形，该解释第2条赋予承包人主张工程款的权利而非实际施工人，故刘建明无权向中太公司主张欠款；5.由于涉案工程涉及多宗诉讼，引起的债务法院均认定由中太公司承担，刘建明诉称其为实际施工人向中太公司追索工程欠款，权利义务不对等，违背了民法公平诚信原则，不合理；6.根据刘建明的诉称，是临峰公司欠付工程款3000000元，与中太公司无关。故刘建明对中太公司的诉求不成立，应予驳回。

临峰公司辩称：1.刘建明作为原告起诉主体不适格，更无权要求临峰公司给付工程款。根据中太公司给刘建明的任命书与聘书，能够证明刘建明为中太公司委托代理人，其行为所产生的法律后果均由中太公司承担，施工主体及签约主体均是中太公司，故刘建明不具有原告的主体资格，应依法驳回其对临峰公司的起诉；2.刘建明并非涉案工程的实际施工人，涉案工程项目涉及的多起诉讼中人民法院作出的生效判决，均认定刘建明不是案涉项目的实际施工人。（摘选）

 

青海省西宁市中级人民法院一审认定的事实

2013年12月20日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《施工协议》，约定临峰公司将湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目工程承包给中太公司施工，合同对承包范围、开工及完工时间、工程款的结算依据、付款方式等进行明确了约定。合同约定主体完工后一个月内临峰公司支付60%之中的80%工程款，竣工验收后扣除3%的保修金，临峰公司在办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。另约定中太公司需支付临峰公司保证金15000000元，在签订合同三天内支付3000000元，2014年2月支付8000000元，2014年3月支付4000000元。合同落款甲方处盖有临峰公司公章及法定代表人占财樟印鉴，乙方中太公司处盖有中太公司公章及李文健印鉴，委托代理人处由刘建明签字。

2014年2月25日，刘建明之妻李萍向临峰公司法定代表人占财樟中国农业银行6228451940001418013账户转款2000000元，2014年5月10日，李萍向临峰公司股东占成洋中国银行账号×××中存入3000000元，2014年6月11日李萍向占成洋中国农业银行0228481940084655410账户转款4000000元，共计9000000元，临峰公司认可该9000000元为中太公司交纳的保证金。

合同签订后，刘建明以中太公司名义组织人员、物料进场施工，完成部分主体工程后，因双方产生纠纷协商解除合同，刘建明退场。2015年5月4日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定双方共同委托有资质的第三方机构对工程造价鉴定，对于鉴定机构出具的决算结论，不得再持有异议。鉴定期间，临峰公司同意在2015年5月31日支付钢筋材料商兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称兰州东海公司）的款项伍佰万元，并有权直接汇入该公司账户。第三方鉴定机构出具工程决算结论，保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商完毕后，临峰公司在20天内付清剩余工程款。

2015年6月15日，刘建明以中太公司名义与临峰公司就已完主体工程造价，共同委托青海裕程工程造价咨询有限公司进行结算。2015年12月7日，青海裕程工程造价咨询有限公司出具《建筑工程决（结）算书》，确认工程造价为36170989.71元。2017年5月25日，涉案工程通过竣工验收。

另查明，2012年7月9日，中太公司第二工程局任命刘建明为驻青海办事处常务副主任，在任命书上加盖中太公司印章，该印章与本案《施工协议》、《补充协议书》、《建设工程造价咨询合同》上中太公司的印章一致，与中太公司提交的2013年3月16日在石家庄公安局备案印章不一致。中太公司对涉案《施工协议》、《补充协议书》、《建设工程造价咨询合同》上其公司印章真实性不认可，称其公司从未承建过涉案工程，并于2019年6月24日申请对公章进行鉴定，后于2019年6月27日撤回公章鉴定申请。

 

该案经过了青海省西宁市中级人民法院一审、青海省高级人民法院二审及最高人民法院再审，二审、再审法院认定了一审法院查明的事实。刘建明是否为涉案工程的实际施工人是该案主要争议焦点，具有典型性、代表性，本文围绕该问题摘选三级法院的裁判意见如下：

 

青海省西宁市中级人民法院认为，根据《施工协议》，可以确定中太公司为涉案工程的施工合同主体，应作为承包方承担相应的责任。对于刘建明的身份，虽有中太公司出具的任命书、聘书证明刘建明形式上为中太公司代理人，但无证据证明刘建明与中太公司之间存在实质上的行政隶属关系或委托代理关系，亦无证据证明中太公司实际向刘建明发放劳动报酬或缴纳社会保险等，中太公司亦不认可刘建明为其公司员工，故刘建明与中太公司之间并非代理关系。从本案中刘建明持有中太公司印章对外签订合同、承揽工程、组织人员物料施工，与临峰公司进行结算，其妻子李萍从个人账户向临峰公司缴纳保证金等事实，及中太公司在本案中除向刘建明出具聘书、任命书外未派出其他任何工程管理人员，未收取或支付涉案工程款，未参与工程施工、结算及人员管理等事实来看，刘建明实为借用中太公司资质承揽工程，与中太公司系挂靠关系，为涉案工程的实际施工人。已生效的兰州市中级人民法院（2016）甘01民初463号民事判决亦确认刘建明与中太公司在涉案项目中存在挂靠关系。故刘建明以实际施工人的身份起诉承包人中太公司和发包人临峰公司，是适格的原告。对于临峰公司提出涉案工程所涉诉讼人民法院作出的多份生效判决中，将刘建明认定为中太公司代理人身份的抗辩理由，本院认为，在施工合同挂靠关系中，实际施工人为了规避法律风险及方便组织施工，往往会由挂靠企业出具聘书或任命书赋予其项目经理等具备代理人身份的权利外观。在善意第三人对实际施工人提起的诉讼中，因实际施工人以挂靠企业名义对外从事商事行为，人民法院适用表见代理制度来确定责任归属，认定实际施工人与挂靠企业之间为代理关系，是基于保护善意第三人的目的。但本案是实际施工人向承包人和发包人提起的主张工程款及保证金之诉，不涉及善意第三人的权益，故不应适用表见代理制度，而应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，确定刘建明作为实际施工人的身份及作为原告的主体资格以保护实际施工人的合法权益。故对临峰公司该项抗辩理由本院不予采信。

 

青海省高级人民法院认为，在善意第三人对实际施工人提起的诉讼中，因实际施工人以挂靠企业名义对外从事商事行为，人民法院适用表见代理制度来确定责任归属，并无不当。而本案是实际施工人向承包人、发包人提起的主张工程款及保证金之诉，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定确定各方当事人之间的关系。案涉《施工协议》虽系中太公司与临峰公司签订，刘建明亦持有中太公司出具的《任命书》《授权委托书》等书面材料，但无证据证明刘建明与中太公司之间存在实质上的行政隶属关系或委托代理关系，亦无证据证明中太公司实际向刘建明发放劳动报酬或缴纳社会保险等，中太公司在一审庭审中不认可刘建明为其公司员工，且中太公司认可其未承建案涉工程，从本案查明事实来看，临峰公司未向中太公司账户支付工程款，中太公司未参与工程施工、结算及人员管理，案涉工程实际由刘建明借用中太公司资质承建，刘建明与中太公司应系挂靠关系，刘建明为案涉工程的实际施工人，且从临峰公司提交的其支付工程款的证据来看，收取工程款的收条系由刘建明出具，委托临峰公司向第三方付款亦由刘建明申请，临峰公司法定代表人占财樟的付款审批亦记载款项从“刘建明账上”扣除，2015年11月10日双方确认案涉工程的工程量，亦由临峰公司法定代表人占财樟与刘建明进行签字确认，可见，临峰公司对于刘建明系案涉工程实际施工人的事实明知，中太公司为案涉工程名义上的承包人，刘建明与临峰公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，刘建明系本案适格原告。临峰公司此节上诉请求不能成立，本院予以驳回。二审庭审后，临峰公司以其已另案起诉中太公司，请求确认工程款、保证金数额，赔偿违约金，本案审理需以该案审理结果为依据为由，申请本案中止审理。根据前述论述，本院对其中止申请亦不予准许。

 

最高人民法院认为，已生效判决所认定的法律关系并不影响不同请求权下其他案件的法律关系认定，临峰公司以其他生效判决所认定的刘建明与中太公司的关系为由，认为原判决法律关系认定错误的申请理由不能成立。临峰公司认为中太公司是案涉工程的承包人，中太公司对此并不认可。根据原审查明的案件事实，刘建明以中太公司委托代理人的身份与临峰公司签订案涉施工合同，刘建明直接向临峰公司交纳保证金，组织人员材料等进行施工，而且直接与临峰公司进行结算，中太公司并未参与工程施工、结算及人员管理。原判决依据本案的事实认定刘建明借用中太公司的资质对本案工程进行施工，临峰公司与刘建明形成事实上的施工合同关系，判决由临峰公司直接向刘建明支付工程款、退还保证金，并无不当。