42岁男保安将自己18岁的男同事“强奸”,并导致受害人受轻伤。北京朝阳法院以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年。昨天,这条消息引起了全国关注。关注的原因不在于猎奇,而在于判罚的逻辑。很多网友质疑:“如果受害人被强奸后没有受轻伤,怎么办?”

记者搜集了近年来男性被同性强奸的案例,虽然不多,但件件令人咋舌,而且大多数处理结果是“无法治罪,赔钱了事,甚至没有赔偿”。因此,近年来呼吁增加法条或者扩大“强奸罪”受害人主体的声音不断加大,但刑法仍无松动的表现。省检察院民事行政检察处处长张健建议受害人通过“民事诉讼”途径维权。

-链接      安徽律师,合肥律师事务所,刑事律师

近年来发生的几起男性“强奸”男性的案件:

1.2007年12月15日晚,河南郑州,16岁男少年希望成为艺人,却被自称“北京某艺校招生老师”的男子诱骗后强暴,男孩父母哭诉无门。

2.2009年3月18日凌晨,河北石家庄,两男子先抢劫后“强奸”一打工仔,事后警察报批捕嫌疑人却只能针对其抢劫环节,“强奸”事实却因《刑法》中无相关表述而无法追究。

3.2009年8年22日,广东东莞,男保安强奸劫持12岁男孩并将其“强奸”,同时还强迫男孩拍裸照。

4.2009年12月19日,山西太原,18岁外来打工男少年被男子灌醉后,被“强奸”,由于法律不能帮助他,于是他纠集朋友将强奸自己的人暴打一顿、并实施抢劫后逃走。

5.2010年10月24日凌晨1时,广东深圳,酒后男保安“强奸”同寝室的男同事,诉至派出所,无法立案,两人后私下解决。

法律漏洞降低男人强奸同性风险

其实,近两年男性被同性强奸的案例的确不少,但强奸者被追究刑事责任,还是首次。“而且,以故意伤害罪判处强奸犯有期徒刑1年,已经是很难得的进步了,”广东大同律师事务所主任朱永平说。

通过网络意见来看,大多数民众对于该案的判罚结果不满意。不满意的直接原因是“罪名”和判罚的逻辑。

强奸者被判有期徒刑1年,不是因为他强奸了同性,而是因为他在强奸的过程中造成了对方轻伤。但其实这一逻辑会让所有男士满身冷汗。大家会想:“如果他在强奸的过程中没有造成对方轻伤,岂不是不会遭到法律的处罚?”

因此,有网友在博客中写道,“基于这样的逻辑,如果有人控制不住自己的性欲,又不想被法律惩处,最安全的办法是去强奸男人。当这些人发泄了自己的兽欲又没有让对方受伤的时候,他们就不必为此承担任何法律责任。”

现行《刑法》中明确规定:强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。

“按照法理,法无明文不为罪,因此,按照目前的《刑法》,该案是不可能以‘强奸’罪论罪的。”朱永平说。

其实,正是法律的漏洞降低男性强奸同性的风险。我国1979年《刑法》第一百六十条流氓罪中规定的“其他流氓活动”,包含了男性“强奸”男性的行为。但1997年《刑法》将流氓罪分解为4个新罪名,并取消了原流氓罪的法条,但在新分的4个罪以及其他的各项罪名中,都找不到有关此类行为的规定。因此,1997年《刑法》生效后,这类行为就不能再以犯罪论处。

男人对男人强行发生性行为,如何定性,一直是法律上的漏洞盲点。因为不属于“强奸罪”,所以现实生活中发生的此类案件,要么不定罪,要么往往只能以其他名目轻判。

此类案件尚未引起立法界重视

现行《刑法》对于“强奸罪”的规定建立在对于“强奸”的理解之上,随着观念的改变,“强奸”的内涵应该有所变化。

德国1975年《刑法典》的强奸罪还是指“强迫妇女”,但其1998年新版《刑法典》就只规定“强迫他人”了；法国1994年重订《刑法典》第222条、223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”,包括男人和女人；意大利现行《刑法》也只是将强奸罪的受害者规定为“他人”,不再突出其性别角色。这些转变其实值得我们关注。

当然,这种转变的呼声近年来一直没有停息。在记者统计调查的诸多男性“强奸”男性的报道中,撰稿记者往往都会连线法律专家,并呼吁改变目前的《刑法》,来保护男性的权利。几年来此类案件层出,呼声也越来越高,但《刑法》中关于“强奸罪”的条款依然没有任何修改的趋向。

对此,朱永平解释道,这是因为此类案件毕竟还是少数,而且其社会危害性还没有达到触动高层和法律制定者的地步。他说:“在中国,修改立法或者立法必须要有更多强有力的案例来推动。”

他表示,在每年的两会上,对于此问题,也只是有零零散散的代表提出修改此条款的建议,并没有形成势力。因此,此事需要更多的民间力量来关注。

卫生部伦理专家、广东省性学会副会长董玉整告诉记者,首先,按照目前国际性学研究的权威观点,2%—4%的男性有同性性倾向。性学专家李银河推论,中国的男同性恋可能有两三千万。而且随着社会越来越包容,同性恋者会越来越多地浮出水面,如果对于“性”的犯罪不能有清晰地界定,那么还有什么能限制住如此庞大群体试图强暴的“性”冲动呢?

其次,此类“强奸”和《刑法》中规定的“强奸罪”中的“强奸”一样会传播性病、艾滋病、乃至乙肝等疾病,而男同性恋者更容易感染此类疾病。

也可通过民事诉讼维权

《刑法》不改,案件不断,受害人怎么办?

朱永平的回答是:“没办法,由于出现了法律空白,按照罪刑法定的原则,对男性强奸者最多的惩罚也就是治安行政处罚和民事赔偿,而这些又必须建立在证据确凿的基础之上。所以受害者获得补偿的几率不大。”

董玉整的回答是:“从其他相关的法律找维权的办法。”

省检察院民事行政检察处处长张健的回答是:“既然刑法,解决不了问题,那就靠‘民事诉讼’,由法院根据举证来认定事实,再由法院判罚。”

但目前为止子,几种与此类行为有关的量刑方式都存在明显的不足。

第一种量刑方式是以侮辱罪论处。我国《刑法》规定,侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法,公然贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为,侮辱罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。依据规定,侮辱行为必须公然进行,还必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪,所以以侮辱罪来定性实在有些牵强。同时,根据本条规定,犯侮辱罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。与强奸罪3年以上有期徒刑的量刑起点相比,这样的量刑实际上也存在一种放纵的后果。

第二种是以故意伤害罪论处。故意伤害罪,指故意伤害他人身体的行为。它的构成要求造成轻伤以上的后果,否则不能以故意伤害罪论处。我国《人体轻伤鉴定标准》第四章虽然规定外伤性肛裂、肛瘘或者肛管狭窄为轻伤,但是现实中的鉴定实施起来却并不容易。

第三种是以违反治安管理处罚法论处。该行为适用《治安管理处罚法》,只给予行政拘留15天的案例在我国也出现过。如2004年轰动一时的大连男性少年被男老板“强奸”案,虽然当时有证人及医生鉴定该少年肛门流血破裂,但因为缺少法律规定,法院最后只是判了民事赔偿,公安机关也只是对该老板进行了15天的行政拘留。 （南方日报 记者 赵杨 余乐）