2011年1月11日，国务院新闻办隆重推出由最高院、最高检、公安部及司法部四部委共同制定、发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称知识产权新规），如此高规格的发布，可说国家对于此次的知识产权新规寄予厚望。与此同时，近期又曝出，麻球痛斥腾讯抄袭其小游戏的新闻，作为网游业界的律师，笔者将就此新规结合业界的该则新闻，做一番评述。

“一直在抄袭，从未被起诉。”这是腾讯在互联网业界内所创造的“神话”，近期，业界又曝出小游戏开发平台麻球网指责腾讯游戏频道及其关联小游戏网站3366抄袭其平台上的数千款flash小游戏，而腾讯给出的回应是编辑工作失误，虽然这个借口不太给力，但总还算是正式编制，不是临时工干的。

此事的发生适逢知识产权新规出台数日之后，那么，腾讯“神话”是否会被新规终结呢？请看本文给出的分析：

此次的知识产权新规，属于刑法有关知识产权犯罪条文的联合司法解释，从参与的部门来看，贯穿了公、检、法、司四个司法环节，从而为各部门统一知识产权案件的办案提供了准绳，就互联网侵权而言，知识产权新规在侵犯著作权罪方面给出了更为具体定罪和量刑的标准：

1、以营利为目的的认定     合肥,知识产权,律师

在刑法第二百十七条中，并未对何种行为属于以营利为目的做出清晰的认定，而侵权著作权罪又必须以营利为目的为犯罪构成的主观要件，但互联网时代，营利模式的多样性使得在法院如何认定以营利为目的这一问题上出现不同的理解偏差，而知识产权新规中除兜底的其他条款外，至少明确了三种情况：

（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

这样一些挂着免费的幌子，但通过贴片广告、广告链接等方式获得收入的侵权人将无法再逃脱刑事法律制裁，而一些所谓的免费私服将不会再成为罪与非罪的疑难案件。

2、未经著作权人许可的认定

互联网侵权案件有着权利人身份难以明确、侵权地域范围广、固定证据不便的特点，而知识产权新规特意针对互联网知识产权侵权案件中的侵权人作出了举证责任倒置的规定，即侵权人如果声称作品已获得授权或合法使用的，则应当出示相应的有效授权证明或权利人放弃权利的证明，否则即被判定为未经著作权人许可。

3、通过互联网传播同样是发行行为

刑法第二百十七条第一款规定“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”同样属于侵权著作罪的一种表现形式，但就“发行”而言，在互联网知识产权侵权案件的实际办案过程中，往往会出现理解偏差，出现定罪不一的情况，国内好几起私服案件最终被定为非法经营罪。此次知识产权新规将通过互联网传播的行为明确为是发行行为，并且言明只能定侵犯著作权罪而不得定为非法经营罪。

4、对于其他严重情节和其他特别严重情节的认定

刑法只规定了“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：”而知识产权新规就什么属于其他严重情节，而哪些又属于其他特别严重情节给出了具体的标准：

其他严重情节：

（1）非法经营数额在五万元以上的；

（2）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（3）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（5）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（6）其他严重情节的情形。

其他特别严重情节：

数额或者数量达到以上第（1）项至第（5）项规定标准五倍以上的。

结合知识产权新规的分析，再反观腾讯的此次小游戏抄袭事件，如果情况属实的话，我们可以按图索骥一番：

1、以营利为目的－－以市值400亿美元的腾讯2009全年盈利7.647亿美元，2010第三季度收入7.8亿美元以及游戏频道的大量广告，让法官相信腾讯不以营利为目的，很难！

2、未经著作权人许可－－从目前来看，腾讯已经默认了未经著作权人许可这一事实，但让法官相信因为编辑的工作失误而豁免腾讯的责任，同样很难！

3、其他严重情节和其他特别严重情节－－数千款小游戏被盗用、注册用户数超过10.57亿，活跃用户数超过4.84亿， 1亿同时在线，QQ游戏的同时在线人数达到8663万，这些数据让法官相信侵权游戏被点击的量很少或相信情节不够严重或不够特别严重，难上加难！

腾讯是否需要再做一次“艰难的决定”，取决于知识产权新规到底是给力还是不给力，一切让我们拭目以待。

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问